3. Müssen alle Beschäftigten der S-Bahn GmbH, die aufgrund der Ausschreibung ihren Arbeitsplatz verlieren, von dem neuen Betreiber übernommen werden?

Ob ein neuer Betreiber Beschäftigte der S-Bahn GmbH übernehmen muss, hängt davon ab, ob die Beschäftigte  für die Erbringung der Verkehrsdienstleistung auf den Teilnetzen Nord-Süd oder Stadtbahn „unmittelbar erforderlich“ sind[1]:  

  1. Die Lokomotivführer auf diesen beiden Teilnetzen sind „unmittelbar erforderlich“, um die Fahrgäste zu befördern. 
  2. Für das Werkstattpersonal ist die Sache schon komplizierter. Der Berliner Senat ist der Auffassung, dass auch das Werkstattpersonal „für die Erbringung der Verkehrsdienstleistungen unmittelbar erforderlich“ ist. Er hat daher in die  Ausschreibung eine Verpflichtung zur Übernahme auch für alle Beschäftigten der Werkstätten der S-Bahn GmbH hineingeschrieben. Alle, die bisher die Fahrzeuge auf den beiden Teilnetzen instandgehalten haben, sollen übernommen werden. Gleichzeitig enthält die Ausschreibung aber eine Regelung zur Aufhebung dieser Übernahmeverpflichtung: Wenn einer der Mitbewerber sie rügt, gilt die  Übernahmeverpflichtung nicht mehr. Dann kommt jedoch eine Ersatzregelung zum Zuge: Dem Werkstattpersonal, das nicht weiter bei der S-Bahn GmbH beschäftigt wird, wird eine Übernahme in eine  landeseigenen Beschäftigungsgesellschaft (LBG) angeboten[2] und gleichzeitig das neue Instandhaltungsunternehmen zum Einsatz dieses Personals in der neuen Werkstatt verpflichtet. Zu diesem Zweck muss das neue Instandhaltungsunternehmen einen so genannten Gemeinschaftsbetrieb mit der landeseigenen Beschäftigungsgesellschaft (LBG) bilden. Ein solcher Gemeinschaftsbetrieb zeichnet sich dadurch aus, dass die Arbeitskräfte einen Arbeitsvertrag mit der landeseigenen Beschäftigungsgesellschaft (LBG) haben, obwohl sie in dem Betrieb eines anderen Unternehmens – der Werkstatt des neuen Instandhaltungsunternehmens – tätig sind.
  3. Für andere Beschäftigte der S-Bahn GmbH wird keine Lösung angeboten, obwohl die EVG schon frühzeitig auch für diese Beschäftigten eine Übernahme verlangt hatte[3]. Es ist völlig offen, ob die Arbeitskräfte in den Bereichen Fahrgastinformation, Marketing, Planung und Disposition, die aufgrund eines  Betreiberwechsels ihren Arbeitsplatz bei der S-Bahn GmbH verlieren werden, von einem neuen Betreiber übernommen werden.  
  4. Ausdrücklich schließt die Ausschreibung aus, dass diejenigen übernommen werden müssen, die im Vertrieb der S-Bahn GmbH arbeiten.

[1]              § 131 Abs. 3 GWB enthält unter Verweis auf die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 die Regelungen: „ dass bei einem Wechsel des Betreibers  … der ausgewählte Betreiber die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die beim bisherigen Betreiber für die Erbringung einer Verkehrsleistung beschäftigt waren, übernimmt und ihnen die Rechte gewährt, auf die sie Anspruch hätten, wenn eine Übergang gemäß § 613 a BGB erfolgt wäre“. Diese Regelung „soll“ bei einer Ausschreibung nach § 131 Abs. 3 GWB der öffentliche Arbeitgeber verlangen. Für den Fall, dass ein öffentlicher Auftraggeber dies verlangt, wie im vorliegenden Fall der Berliner Senat, „beschränkt sich das Verlangen auf  die diejenigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die für die Erbringung der übergehenden Verkehrsdienstleistungen unmittelbar erforderlich sind (Hervorhebung durch B.H.)“.  Der Kreis der von den Regeln des Betriebsübergangs (§613a BGB) erfassten Arbeitskräfte wird damit noch weiter eingeschränkt als nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vorgesehen, wo es in Artikel 4 Absatz 5 dieser Verordnung heißt: „Unbeschadet des nationalen Rechts und des Gemeinschaftsrechts, einschließlich Tarifverträge zwischen den Sozialpartnern, kann die zuständige Behörde den ausgewählten Betreiber eines öffentlichen Dienstes verpflichten, den Arbeitnehmern, die zuvor zur Erbringung der Dienste eingestellt wurden  (Hervorhebung durch B.H.), die Rechte zu gewähren, auf die sie Anspruch hätten, wenn ein Übergang im Sinne der Richtlinie 2001/23/EG erfolgt wäre. Verpflichtet die zuständige Behörde die Betreiber eines öffentlichen Dienstes, bestimmte Sozialstandards einzuhalten, so werden in den Unterlagen des wettbewerblichen Vergabeverfahrens und den öffentlichen Dienstleistungsaufträgen die betreffenden Arbeitnehmer aufgeführt und transparente Angaben zu ihren vertraglichen Rechten und zu den Bedingungen gemacht, unter denen sie als in einem Verhältnis zu den betreffenden Diensten stehend gelten“.; die Richtlinie 2001/23/EG ist vergleichbar mit § 613 a BGB

[2]              „Soweit das Vergabeverfahren zu einem Betreiberwechsel führt, besteht eine Verpflichtung des neuen Betreibers zur Personalübernahme vom bisherigen Betreiber gemäß § 131 Abs. 3 GWB, der nach Auffassung der AG auch das für die Instandhaltung von S-Bahn-Fahrzeugen beim aktuellen Betreiber beschäftigte Werkstattpersonal schützt. Sollte die Verpflichtung zur Personalübernahme für das Werkstattpersonal auf die Rüge eines Bewerbers aufgehoben werden, wird dem bei einem Betreiberwechsel nicht weiter beschäftigten Werkstattpersonal ein Übernahmeangebot durch eine Beschäftigungsgesellschaft des Landes Berlin (LBG) gemacht. Das neue Instandhaltungsunternehmen wird sodann zur Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs mit der LBG verpflichtet“ – so wörtlich in der Ausschreibung vom 8.8.2020 im EU-Amtsblatt.

[3]                     Pressemitteilung der EVG vom 18. Mai 2020

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