9. Ist eine Vergabe des S-Bahn-Verkehrsbetriebes und der Instandhaltung der S-Bahn-Fahrzeuge ohne Ausschreibung möglich (so genannte Direktvergabe)?

Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB) schließt für den Schienenpersonennahverkehr eine Direktvergabe nicht aus[1a]. Das Land Berlin kann die S-Bahn selbst betreiben (Eigenerbringung, z.B über einen Eigenbetrieb) oder den S-Bahn Betrieb an einen internen Betreiber direkt vergeben (sog. Inhouse-Vergabe). Allerdings ist das nur unter engen, genau festgelegten Voraussetzungen möglich[1b]. Der interne Betreiber kann eine GmbH wie die S-Bahn GmbH sein. Aber das Land Berlin muss Anteile an dieser GmbH halten. Das Land muss jedoch nicht zu hundert Prozent Eigentümerin der GmbH sein. Eine Beteiligung privater Unternehmen an diesem Betreiber schließt das Gesetz nicht aus; es enthält nicht einmal eine Begrenzung für die Beteiligung Privater[3]. Außerdem muss das Land Berlin über diesen internen Betreiber der S-Bahn eine ähnliche Kontrolle ausüben wie über seine eigenen Dienststellen[2].

Bisher fehlt jede Kontrolle des Landes Berlin über die S-Bahn GmbH. Das Land ist auch nicht an der S-Bahn GmbH beteiligt. Das Land Berlin bzw. die beiden Länder Berlin und Brandenburg müssten also Anteile an der S-Bahn GmbH erwerben und die vom Gesetz verlangte Kontrolle über die S-Bahn GmbH erlangen. Trotzdem kann die Deutsche Bahn AG einen Teil seiner Anteile an der S-Bahn GmbH behalten. Für diese Umwandlung der S-Bahn GmbH in ein von den Ländern kontrolliertes Unternehmen unter Beteiligung der Deutschen Bahn AG sprechen all die Gründe, die dafür sprechen, dass die S-Bahn GmbH die S-Bahn weiter betreibt und eine Ausschreibung vermieden wird: Es müssen keine neuen Werkstätten für die Instandhaltung der Fahrzeuge errichtet werden, weil die S-Bahn GmbH schon über solche Werkstätten verfügt. Es stünde ohne weiteres das erfahrene Personal zur Verfügung, das bisher für den Betrieb und die Instandhaltung der S-Bahn sorgt. Die bisherige Tarifbindung würde weiter gelten. Es könnte so weit wie möglich die Zusammenarbeit mit der Deutschen Bahn fortgeführt werden. Denkbar wäre sogar, privatisierte Regionalbahnen in Brandenburg Schritt für Schritt in die öffentliche Hand zurückzuführen und die S-Bahn unter dem Dach der S-Bahn GmbH zu einer starken regionalen Bahn in Berlin und Brandenburg auszubauen.

Was aber tun, wenn die Deutsche Bahn AG und die Bundespolitik sich weigern, den Ländern Berlin und Brandenburg die Kontrolle über die S-Bahn GmbH und Anteile an ihr einzuräumen? Es steht zu viel auf dem Spiel: Drohende Privatisierung, drohende Zerschlagung der S-Bahn und drohender Verlust der bisherigen Tarifbindung. Das Land Berlin muss sich auf diesen Fall vorbereiten, dass die Deutsche Bahn AG die Zustimmung verweigert, es auf eine Ausschreibung ankommen lassen will und eine Privatisierung in Kauf nimmt. Dann kann das Land Berlin eine Ausschreibung nur vermeiden, wenn es selbst ein landeseigenes Bahn-Unternehmen aufbaut, an das es den S-Bahn-Verkehrsdienst und die Instandhaltung vergeben kann. Das Land Berlin muss sich auch darauf vorbereiten. Allerdings muss dieser landeseigene Bahn-Unternehmen von Anfang an an alle Tarifverträge gebunden sein, an die auch die S-Bahn GmbH gebunden ist. Das muss immer wieder hervorgehoben werden; denn das Land Berlin hat in anderen Fällen in dieser Frage der Tarifbindung vollkommen versagt (siehe die Ausgründungen in den Krankenhäusern und bei der BVG).

Das Land Berlin ist nicht nur gegenüber der Deutschen Bahn AG, sondern auch gegenüber dem Land Brandenburg in einer verhältnismäßig starken Position. Das Land Berlin hat rein rechtlich die Möglichkeit, den S-Bahn Betrieb auch dann selbst durchzuführen bzw. an einen internen Betreiber zu vergeben, wenn das Land Brandenburg nicht mitziehen will. Es kann ohne Beteiligung des Landes Brandenburg den Verkehr der S-Bahn betreiben. Dass einige S-Bahn-Linien bis in das Brandenburger Land hineinreichen, ist dabei kein Hindernis und wird vom Gesetz ausdrücklich zugelassen[4].

Über eine Verlängerung der Übergangsverträge, die das Land Berlin schon jetzt mit der S-Bahn GmbH abgeschlossen hat, kann es Zeit gewinnen, alle Vorbereitungen für einen landeseigenen Betrieb zu treffen.

Auch unter den bestehenden gesetzlichen Voraussetzungen hat also das Land Berlin eine so starke rechtliche Stellung, dass es eine Ausschreibung und damit eine drohende Privatisierung der S-Bahn mit all den negativen Folgen abwenden kann. Der Senat muss nur den Willen dazu haben.

[1a] § 131 Abs. 2 i.V.m. der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, auf die ausdrücklich verwiesen wird.  

[1b] Sicher wäre es besser, wenn das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht nur unter engen Voraussetzungen eine Direktvergabe an die S-Bahn GmbH zuließe. Das Land Berlin hat auch eine entsprechende Initiative für eine Gesetzesänderung in den Bundesrat eingebracht. Doch die Mehrheitsverhältnisse im Bundesrat und im Bundestag sind nicht so, dass diese Initiative Erfolg haben wird.

[2] Bei der Erfüllung des Kontrollkriteriums kommt es  auf den tatsächlichen Einfluss auf strategische Entscheidungen und einzelne Managemententscheidungen an, aber auch  auf den Umfang der Vertretung in den Aufsichtsgremien, die entsprechenden Bestimmungen in der Satzung und das Vorhandensein von Eigentumsrechten, so dass es am Ende auf eine Einzelfallentscheidung unter Berücksichtigung aller rechtlichen und tatsächlichen Umstände hinausläuft  (siehe: Ausarbeitung wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestages v. 14.2.2020 Az.: PE 6 – 3000 – 114/19 und Säcker- Bremer/Helmstäter Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht. München 2018   2. Auflage GWB § 131 Rn. 14)  

[3] Säcker- Bremer/Helmstäter Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht. München 2018   2. Auflage GWB § 131 Rn. 14; dort wird auf den Gegensatz von § 131 Abs.2 i.Vm. Art. 5 Abs. 2 lit a. VO (EG) Nr. 1370/2007 (sog. PersonenverkehrsVO)  zu § 108 Abs 1 GWB hingewiesen, wo in Ziff. 3 eine Begrenzung privater Beteiligungen geregelt ist.  

[4] § 131 Abs.2 i.Vm. Art. 5 Abs. 2 lit a. VO (EG) Nr. 1370/2007 Art. 5 Abs. 2 lit b. Siehe auch: Säcker- Bremer/Helmstäter Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht. München 2018   2. Auflage GWB § 131 Rn. 15; dort wird auf den Gegensatz von § 131 Abs.2 i.Vm. Art. 5 Abs. 2 lit a. VO (EG) Nr. 1370/2007 (sog. PersonenverkehrsVO)  zu § 108 Abs 1 GWB hingewiesen, wo in Ziff. 3 eine Begrenzung privater Beteiligungen geregelt ist.  

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