Wie prüfte der EGMR Whistleblower-Fälle?

Welchen Maßstab hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entwickelt, um Whistleblower-Fälle zu entscheiden?

1. Das Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 10 EMRK)

Der Gerichtshof urteilte zwar nur in einem Einzelfall, der Kündigung der Brigitte Heinisch wegen ihrer Strafanzeige gegen die eigene Arbeitgeberin. Aber die Maßstäbe, die der Gerichtshof dabei entwickelt, gehen weit über den Einzelfall hinaus. Diese Maßstäbe sind übertragbar auf die rechtliche Bewertung anderer Anzeigen von internen Missständen.

Nicht nur ein Flugblatt über Missstände im Betrieb, sondern auch eine Strafanzeige gegen den eigenen Arbeitgeber ist eine Meinungsäußerung, die durch die Europäische Menschenrechtskonvention geschützt wird1.

Die Europäische Menschenrechtskonvention regelt allerdings auch, dass unter bestimmten Umständen in das Recht auf freie Meinungsäußerung eingegriffen werden darf2. Die Eingriff in das Recht des Beschwerdeführers auf freie Meinungsäußerung müssen „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig“ sein. Da ohne Frage die Kündigung der Brigitte Heinisch wegen ihrer Strafanzeige ein Eingriff in ihr Recht der freien Meinungsäußerung war3, hatte der Gerichtshof zu entscheiden, ob dieser Eingriff nach den Maßstäben der Menschenrechtskonvention „notwendig“ und damit gerechtfertigt war und ihre Arbeitgeberin Vivantes ihr kündigen durfte.

Das entscheidet der Gerichtshof über eine Interessenabwägung4.

2. Die Interessenabwägung

Diese Interessenabwägung kann man sich an einer Waage mit zwei Waagschalen veranschaulichen. Der Gerichtshof stellt die widerstreitenden Interessen von Beschäftigtem und Unternehmen gegenüber, wirft in die eine Waagschale die Interessen des Beschäftigten und in die andere Waagschale die Interessen des Unternehmens. Dann gewichtet er diese Interessen. Die Partei hat gewonnen, deren Waagschale sich am Ende herab senkt, weil in ihrer Waagschale die Interessen mit dem größeren Gewicht versammelt sind.

Indem der Gerichtshof die widerstreitenden Interessen benennt und gegenüberstellt, wird zunächst einmal deutlich, dass ein Interessengegensatz zwischen Kapital und Arbeit existiert. Schlagartig wird es der ganze Dunst weggeblasen, mit dem Unternehmen tagtäglich und andauernd den realen Interessengegensatz zwischen Arbeit und Kapital vernebeln wollen. Der Gerichtshof wirft in die Waagschale des Beschäftigten dessen Interesse, seine Meinung frei zu äußern und betriebsinterne Missstände und Gefahren extern bekannt zu machen, und in die Waagschale des Unternehmens wirft er dessen geschäftliches Interesse, das den abhängig Beschäftigten zur Loyalität und deswegen zu mehr oder weniger umfassendem Schweigen verpflichtet5.

2.1. Gesichtspunkte bei der Interessenabwägung

Der Gerichtshof berücksichtigte in seiner Interessenabwägung zusätzliche Gesichtspunkte, anhand derer er die widerstreitenden Interessen gegeneinander abwägt

2.1.1 Gesichtspunkt: Das öffentliche Interesse

Besonderes Gewicht bekommt das Interesse des Beschäftigten, seine Meinung frei zu äußern, wenn ein öffentliches Interesse an den aufgedeckten Informationen besteht6.

Der Gerichtshof stellt im Fall Heinisch ./. Deutschland fest: Die von Brigitte Heinisch aufgedeckten Informationen waren unbestreitbar von öffentlichem Interesse. In Gesellschaften, in denen ein ständig wachsender Teil ihrer älteren Bevölkerung auf Pflegeeinrichtungen angewiesen ist, und unter Berücksichtigung der besonderen Verwundbarkeit der Heimbewohner, die oft nicht in der Lage sein dürften, aus eigener Initiative die Aufmerksamkeit auf Pflegemängel zu lenken, ist die Verbreitung der Informationen über Qualität oder Mängel solcher Pflege zur Missbrauchsverhinderung von grundlegender Bedeutung7.

2.1.2 Gesichtspunkt: Pflicht zur Loyalität – Interne Meldung, externe Meldung oder Öffentlichmachung?

„Wegen der Pflicht zur Loyalität und zur Diskretion sollten Hinweise daher in erster Linie gegenüber Vorgesetzten oder anderen zuständigen Stellen oder Einrichtungen vorgebracht werden. Nur wenn dies eindeutig unpraktikabel ist, darf als ultima ratio die Öffentlichkeit informiert werden. Für die Beurteilung, ob die Einschränkungen der Meinungsfreiheit verhältnismäßig war, muss der Gerichtshof daher berücksichtigen, ob dem Beschwerdeführer andere wirksame Mittel zur Verfügung standen, um etwas gegen den angeprangerten Missstand zu tun (siehe Guja, a.a.O., Rn. 73)“8.

Aus diesen Sätzen wollten manche Juristen9 neben dem ausdrücklich als letzten Schritt („ultima ratio“) hervorgehobenen Gang in die Öffentlichkeit, also der Information von Presse, Funk und Fernsehen, auch eine Festlegung in der Reihenfolge sehen, nach der zuerst Hinweise an Vorgesetzte – die betriebs- bzw. unternehmensinterne Meldung – gegeben werden müssen, bevor andere zuständige Stellen oder Einrichtungen unterrichtet werden, also Missstände extern an eine zuständige Behörde weiter gegeben werden, zum Beispiel an das Gewerbeaufsichtsamt, die Lebensmittelkontrolle, das Amt für Arbeitsschutz oder die Staatsanwaltschaft. Eine solche Reihenfolge – zuerst interne, dann externe Meldung an die zuständige Behörde – ist aus dieser und anderen Urteilen des EGMR nicht zu entnehmen10.

Zu dieser Frage gab es einen massiven Streit in den Verhandlungen zwischen Europäischem Parlament, Kommission und Rat über die Whistleblower-Richtlinie der EU11. Am Ende einigte man sich so, dass ein Whistleblower frei wählen kann, ob er zunächst einen Missstand intern meldet oder sofort diesen Missstand an eine zuständige externe Behörde weiter gibt12. Doch jetzt wird versucht, auf dem Wege der Umsetzung der EU-Richtlinie in deutsches Recht die Uhren wieder zurückzudrehen: „Es kursiert die Idee, die Richtlinie müsse im Wege der Auslegung dahingehend ergänzt werden, dass der Whistleblower, um geschützt zu sein, doch erst intern Meldung erstatten müsse, wenn ihm dies zumutbar sei“13.

Im Fall Heinisch ./. Deutschland wurde Brigitte Heinisch vorgeworfen, sie habe die Missstände nicht zuerst intern gemeldet, bevor sie extern Strafanzeige gegen ihre Arbeitgeberin erstattete. Dieser Vorwurf ging nicht nur deswegen ins Leere, weil Brigitte Heinisch nach der Rechtsprechung des EGMR nicht dazu verpflichtet war, die Missstände erst intern zu melden, sondern auch deswegen weil, wie der Gerichtshof feststellte, Brigitte Heinisch nicht nur mehrmals zwischen Januar 2003 und Oktober 2004 ihren Vorgesetzten gegenüber äußerte, dass sie überlastet sei, sondern mit dem Schreiben ihres Rechtsanwalts vom 9.11.2004 an die Geschäftsführung der Vivantes Netzwerk für Gesundheit GmbH auch die Geschäftsleitung vor einer möglichen Strafanzeige warnte14.

Sollten Whistleblower auch dann Schutz genießen, wenn sie die Meldung gegenüber einer Behörde erstatten, die unzuständig ist?

In der ausgezeichneten Stellungnahme von Ninon Colneric und Simon Gardemann zur Umsetzung der Whistleblower-Richtlinie (EU) in deutsches Recht wird dazu folgende Empfehlung gegeben: „Im Rahmen der nationalen Umsetzung sollten auch andere interne und externe Adressaten als schutzauslösend anerkannt werden, sofern der Whistleblower in gutem Glauben annehmen durfte, dass diese hinsichtlich der konkreten Verstöße abhilfefähig, also zur Einleitung von Folge – oder Schutzmaßnahmen zuständig und befugt sind“15.

2.1.3. Gesichtspunkt Authentizität: Wissentlich oder leichtfertig falsche Angaben gemacht?

Ein weiterer Gesichtspunkt bei der Interessenabwägung ist die so genannte Authentizität: „Jede Person, die Missstände meldet, muss, „soweit die Umstände dies erlauben, sorgfältig prüfen, ob die Informationen zutreffend und zuverlässig sind – insbesondere, wenn die Person … ihrem Arbeitgeber gegenüber zur Diskretion und Loyalität verpflichtet ist“16. Von dieser Verpflichtung wird in einem Arbeitsverhältnis ausgegangen. Im Fall einer Strafanzeige kommt es dabei drauf an, ob der oder die Anzeigende wissentlich oder leichtfertig falsche Angaben gemacht hat17.

Das war auch der Gesichtspunkt, unter dem der Gerichtshof die Berechtigung der Kündigung der Brigitte Heinisch durch Vivantes abwog. Dabei zog er eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts heran: Jeder Bürger hat das Recht, eine Strafanzeige zu erstatten. Das gilt auch, wenn sich diese Strafanzeige gegen den eigenen Arbeitgeber richtet und der Arbeitgeber durch diese Strafanzeige einer strafrechtlichen Verfolgung ausgesetzt wird. Das Bundesverfassungsgericht macht jedoch eine wesentliche Einschränkung: Der abhängig Beschäftigte darf nicht bewusst oder leichtfertig falsche Angaben machen18.

Dass die Erstattung einer Strafanzeige auch gegen den eigenen Arbeitgeber ein staatsbürgerliches Recht ist, das nicht durch den angezeigten Arbeitgeber sanktioniert werden darf – diesen Grundsatz hatte also das Bundesverfassungsgericht selbst aufgestellt19. Deswegen wäre auch die Verteidigung dieses Grundsatzes Sache des Bundesverfassungsgerichts selbst gewesen. Weil das Bundesverfassungsgericht jedoch die Beschwerde der Brigitte Heinisch nicht annahm, überließ es dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte die Aufgabe, der Anwendung dieses Grundsatzes den Weg frei zu machen.

Der Gerichtshof stellte im Fall Heinisch fest: Es gibt keinen Grund für die Feststellung, dass Brigitte Heinisch wissentlich und leichtfertig falsche Angaben gemacht hat20. Auch der Medizinische Dienst der Krankenkassen (MDK) hatte bei seinen Kontrollen in den Jahren 2002 und 2003 schwere Pflegemängel festgestellt. Der Medizinische Dienst der Krankenkassen hatte in seinen Berichten auch darauf hingewiesen, dass es der Personalmangel war, der zu Pflegemängeln geführt hatte21.

Darüber hinaus ist es hauptsächlich Aufgabe der Staatsanwaltschaft, den Wahrheitsgehalt der Vorwürfe aus einer Strafanzeige zu prüfen. Eine Person, die in gutem Glauben eine solche Anzeige erstattet hat, kann außerdem nicht vorher sehen, ob die Ermittlungen zu einer Anklage oder einer Verfahrenseinstellung führen werden22. Das kann auch nicht erwartet werden23.

Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ist es den deutschen Gerichten verwehrt, die Anforderungen an eine Strafanzeige in der Weise zu überziehen, wie es das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg getan hatte, und dem Anzeigenden die Ermittlungen aufzubürden, die die Staatsanwaltschaft zu leisten hat.

Der Gerichtshof verweist in diesem Zusammenhang auch auf entsprechende Leitsätze der Parlamentarischen Versammlung, wonach bei jedem Wistleblower davon ausgegangen werden sollte, dass er in gutem Glauben gehandelt hat, soweit er vernünftige Gründe für die Annahme hatte, dass die offen gelegten Informationen wahr waren, selbst wenn sich später herausstellt, dass dies nicht der Fall war, und vorausgesetzt, dass er keine rechtswidrigen und unethischen Ziele verfolgt hat24.

2.1.4. Gesichtspunkt: Guter Glaube des Whistleblower

Unter diesem Gesichtspunkt handelt der EGMR die Beweggründe des Whistelblowers ab. Dabei kommt es etwa darauf an, ob der Whistleblower bewusst und vorsätzlich eine Falschmeldung anzeigt, nur um anderen zu schaden.

Entgegen der Meinung des Landesarbeitsgerichts Berlin, Brigitte Heinisch habe beabsichtigt, durch Provokation einer öffentlichen Debatte unangemessenen Druck auf ihren Arbeitgeber auszuüben, steht für den Gerichtshof fest, dass Brigitte Heinisch in gutem Glauben und in der Überzeugung handelte, dass es im Interesse der Allgemeinheit ist, die mutmaßlichen Rechtsverletzungen ihrer Arbeitgeberin bei der Staatsanwaltschaft anzuzeigen25. In der Erfahrung der Brigitte Heinisch hatten die früheren Bemänglungen von Missständen im Pflegeheim durch den Medizinischen Dienst der Krankenkassen zu keinerlei Veränderungen geführt. Nach ihren zahlreichen innerbetrieblichen Beschwerden gegenüber Vivantes, die alle erfolglos waren, war sie der Ansicht, dass eine Strafanzeige das letzte Mittel zur Behebung der Pflegemängel sei26.

2.1.5. Gesichtspunkt: Schaden des Arbeitgebers

In die Waagschale der Arbeitgeberin wirft der Gerichtshof den Schaden, den sie erlitten hat.

Im Fall Heinisch ./. Deutschland hatten die Betrugsvorwürfe in der Strafanzeige dem geschäftlichen Ruf und den wirtschaftlichen Interessen von Vivantes mit Sicherheit geschadet27.

2.2. Erste Interessenabwägung im konkreten Fall

Unter Beachtung der genannten Gesichtspunkte, die der Gerichtshof gewichten muss, wägt er danach die Interessen der beiden Parteien gegeneinander ab.

Im Fall Heinisch ./. Deutschland fasste der Gerichtshof das Ergebnis seiner Interessenabwägung so zusammen: „Angesichts dieser Überlegungen ist der Gerichtshof der Auffassung, dass das Interesse der Allgemeinheit, über Defizite bei der institutionellen Altenpflege in einem staatlichen Unternehmen informiert zu werden, in einer demokratischen Gesellschaft so wichtig ist, dass es das Interesse am Schutz des geschäftlichen Rufs und der Interessen dieses Unternehmens überwiegt“28. Die Waage der Justiz hatte sich zugunsten von Brigitte Heinisch geneigt.

2.3 Zweite Interessenabwägung: Verhältnismäßigkeit zur Schwere der Sanktion

Dann wägt der Gerichtshof ein weiteres Mal ab. Er stellt das Ergebnis der ersten Interessenabwägung den Sanktionen gegenüber, die dem Whistleblower auferlegt wurden. Dabei wird insbesondere die Schwere der Sanktion berücksichtigt, zum Beispiel ob dem Whistleblower fristlos gekündigt oder er nur abgemahnt wurde.

Im Fall Heinisch ./. Deutschland stellte der Gerichtshof fest, dass Brigitte Heinisch mit der fristlosen Kündigung „die härteste arbeitsrechtlich mögliche Sanktion auferlegt wurde. Dies wirkte sich nicht nur negativ auf den beruflichen Werdegang der Beschwerdeführerin aus29.

Und dann wird eine weitere schwerwiegende Folge festgestellt. Diese Feststellung ist sehr bemerkenswert, weil sie sich nicht auf die Beschwerdeführerin Brigitte Heinisch, sondern auf andere an dem Verfahren nicht unmittelbar Beteiligte bezieht: „Darüber hinaus könnte die Sanktion angesichts der Medienberichte über den Fall der Beschwerdeführerin auch eine abschreckende Wirkung für andere Arbeitnehmer im Pflegesektor haben“, nicht nur für Angestellte des Unternehmens, das der Beschwerdeführerin gekündigt hatte. Diese abschreckende Wirkung schadet der Gesellschaft als Ganzes und muss daher bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit und somit der Rechtsfertigung der Sanktionen, die der Beschwerdeführerin, die … zur Offenlegung … berechtigt war, auferlegt wurden, berücksichtigt werden … Dies gilt insbesondere für den Bereich der Altenpflege, bei dem Patienten oft nicht in der Lage sind, ihre Rechte selbst zu verteidigen, und die Pflegekräfte die ersten sind, denen die unbefriedigenden Pflegebedingungen auffallen, und die deshalb am besten in der Lage sind, im Interesse der Allgemeinheit zu handeln und den Arbeitgeber oder die Öffentlichkeit auf Missstände hinzuweisen. Dementsprechend kommt der Gerichtshof zu der Einschätzung, dass die fristlose Kündigung der Beschwerdeführerin in der vorliegenden Rechtssache eine unverhältnismäßige schwere Sanktion darstellte“30.

3. Schlussfolgerung

Am Ende entscheidet der Gerichtshof, ob der Eingriff in das Recht auf freie Meinungsäußerung „notwendig“ war (art. 10 Abs. 2 EMRK).

Im Fall Heinisch ./. Deutschland ist der Gerichtshof zu dem Ergebnis gekommen, dass der Eingriff in das recht der Beschwerdeführerin auf freie Meinungsäußerung, insbesondere ihr recht, Informationen weiterzugeben, „in einer demokratischen Gesellschaft“ nicht „notwendig“ war31.

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1 EGMR v. 21. Juli 2011 Nr. 28274/08 (https://www.bmjv.de/SharedDocs/EGMR/DE/20110721_28274_08.html); dies war zwischen allen Beteiligten unumstritten

2 Art. 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention wird in EGMR a.a.O. Rn. 41 zitiert. Der zweite Absatz lautet: „Die Ausübung dieser Freiheiten ist mit Pflichten und Verantwortung verbunden; sie kann daher Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale Sicherheit, die territoriale Unversehrtheit oder die öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral, zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer, zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen oder zur Wahrung der Autorität und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung“.

3 EGMR a.a.O. Rn. 43-45

4 EGMR a.a.O. Rn. 51-94

5 Art und Umfang sind im Einzelnen zu bestimmen, EGMR a.a.O. Rn. 65

6 EGMR a.a.O. Rn. 66; der EGMR fügt hinzu: „Der Gerichtshof weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nach Art. 10 Abs.2 der Konvention wenig Raum für Einschränkungen der öffentlichen Meinungsbildung gibt“.

7 EGMR a.a.O. Rn. 71

8 EGMR a.a.O. Rn. 65

9 Garden/Hiréamente, BB 2017, 365, 368 f

10 Dazu ausführlich: Ninon Colneric/ Simon Gardemann „Die Umsetzung der Whistleblower-Richtlinie in deutsches Recht“ HSI-Schriftenreihe, Band 34, Frankfurt a.M. 2020 S. 91 ff.

11 Dazu sehr anschaulich und konkret: Ninon Colneric/ Simon Gardemann „Die Umsetzung der Whistleblower-Richtlinie in deutsches Recht“ HSI-Schriftenreihe, Band 34, Frankfurt a.M. 2020 S. 84 ff.

12 Art. 10 der Wistelblower-Richtlinie der EU

13 siehe der Hinweis in Ninon Colneric/ Simon Gardemann „Die Umsetzung der Whistleblower-Richtlinie in deutsches Recht“ HSI-Schriftenreihe, Band 34, Frankfurt a.M. 2020 S. 89 Fn. 255, wonach ein Vorrang der internen vor der externen Anzeige „auf einer Tagung der EIAS am 14./15.2.2020 in Hamburg erörtert wurde. Siehe auch – bezogen auf den Vorschlag der Kommission für die Wistleblower-Richtlinie der EU – Thüsig/Rombey, NZG 2018, 1001, 1003“.

14 EGMR a.a.O. Rn. 72. Der Gerichtshof verweist überdies in diesem Zusammenhang auf eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG vom 3. Juli 2003 2 AZR 235/02; der EGMR verweist in Rn. 35 und Rn. 73 auf diese Entscheidung). Danach ist es einem Arbeitnehmer nicht zumutbar, zunächst eine innerbetriebliche Klärung der Vorwürfe anzustreben, wenn er Kenntnis von Straftaten erhält, durch deren Nichtanzeige er sich selbst einer Strafverfolgung aussetzen würde. Eine vorherige innerbetriebliche Klärung ist auch dann nicht erforderlich, wenn Abhilfe berechtigterweise nicht zu erwarten ist

15 Empfehlung nach: Ninon Colneric/ Simon Gardemann „Die Umsetzung der Whistleblower-Richtlinie in deutsches Recht“ HSI-Schriftenreihe, Band 34, Frankfurt a.M. 2020 S. 178 unter Ziff. 21.; Begründung dieser Empfehlung auf S. 80, 81

16 EGMR a.a.O. Rn. 77

17 Dazu der EGMR a.a.O. allgemein unter Rn. 67 und bezogen auf den vorliegenden Fall in den Rn. 77 ff.

18 Unter dieser Voraussetzung darf der Beschäftigte nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in der Regel gegen den eigenen Arbeitgeber Strafanzeige stellen, BVerfG 2.7.2001 – BvR 2049/00, AuR 2002, 187; dazu Deiseroth, AuR 2002, 161: Das Bundesverfassungsgericht stützt sich dabei nicht auf das Recht der Meinungsfreiheit nach Art 5 GG, sondern auf Artikel 2 Absatz 1 Grundgesetz in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip

19 BVerfG 2.7.2001 – BvR 2049/00, AuR 2002, 187; dazu Deiseroth, AuR 2002, 161; vgl. auch der Hinweis des EGMR auf diese Entscheidung in Rn. 34

20 Den Gerichtshof überzeugte auch nicht, dass das Landesarbeitsgericht deswegen die Strafanzeige als leichtfertig wertete, weil Brigitte Heinisch im Rahmen der Strafermittlungen gegen Vivantes die behauptete Anweisung zum Fälschen der Pflegedokumentation gegenüber der Staatsanwaltschaft bzw. der Polizei nicht konkretisierte und dort auch keine zusätzlichen Zeugen benannte. Der Gerichtshof stellt fest, dass dieses Verhalten mit ihrer Angst, sich selbst zu belasten, sowie der Gefahr von Vergeltungsmaßnahmen durch Vivantes erklärt werden kann. (EGMR a.a.O. Rn.79)

21 EGMR a.a.O. Rn. 81

22 EGMR a.a.O. Rn.80;

23 Der Gerichtshof verweist auf eine entsprechende Entscheidung des BAG vom 3. Juli 2003, wonach ein Arbeitnehmer, der in gutem Glauben von seinem verfassungsrechtlich garantierten Recht auf Erstattung von Strafanzeigen Gebrauch macht, keinen Nachteil dadurch erleiden darf, dass sich seine Behauptung im anschließenden Verfahren als unrichtig oder nicht aufklärbar erweist, EGMR a.a.O. Rn.80.

24 EGMR a.a.O. Rn.80;

25 EGMR a.a.O. Rn. 82 ff

26 EGMR a.a.O. Rn. 84

27 EGMR a.a.O. allgemein dazu unter Rn. 68 und bezogen auf den vorliegenden Fall: Rn. 88

28 EGMR a.a.O Rn. 90.

29 EGMR a.a.O. Rn. 91

30 EGMR a.a.O. Rn. 91, 92

31 EGMR a.a.O. Rn. 93

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