Ausschreibung beenden! Keine Zerschlagung! Keine Privatisierung! S-Bahn unter landeseigener Regie!

Inhaltzverzeichnis:

1. Zur Veröffentlichung der Ausschreibung der S-Bahn im Amtsblatt der EU am 7. August
2. 1. Welche Arbeitskräfte der S-Bahn GmbH müssen von einem neuen Betreiber übernommen werden?
3. 2.Welche Arbeitsbedingungen muss ein neuer Betreiber für die Arbeitskräfte einhalten, die er von der S-Bahn GmbH übernimmt?
4. Welche Arbeitsbedingungen muss der neue Betreiber für die Tätigkeiten einhalten, die er von der S-Bahn GmbH übernimmt, die er aber nicht von den von der S-Bahn übernommenen Arbeitskräften ausführen lässt?
5. Ohne Ausschreibung kein Verlust der Tarifbindung und keine Spaltung
6. Zusammenfassung

Zur Veröffentlichung der Ausschreibung der S-Bahn im Amtsblatt der EU am 7. August

Am 7. August 2020 wurde die Ausschreibung der S-Bahn im Amtsblatt der EU veröffentlicht. Sie wurde in vier Lose aufgeteilt:

• Los 1 A: Lieferung von Neufahrzeugen sowie deren Instandhaltung und Bereitstellung für das Teilnetz Nord-Süd,
• Los 1 B: Fahrplanmäßiger Betrieb auf dem Teilnetz Nord-Süd und damit zusammenhängende Dienstleistungen mit Ausnahme des Vertriebs,
• Los 2 A: Lieferung von Neufahrzeugen sowie deren Instandhaltung und Bereitstellung für das Teilnetz Stadtbahn,
• Los 2 B: Fahrplanmäßiger Betrieb auf dem Teilnetz Stadtbahn  und damit zusammenhängende Dienstleistungen mit Ausnahme des Vertriebs;

Das Teilnetz Stadtbahn umfasst die folgenden Strecken (vorangestellt sind die Betriebsaufnahme-Zeitpunkte nach einem Betreiberwechsel):

• 07.02.2028: S9 (Flughafen BER – Spandau);
• 06.08.2029: S75 (Spandau – Wartenberg);
• 13.01.2031: S5 (Westkreuz – Strausberg Nord);
• 12.04.2032: S7 (Potsdam Hbf. – Ahrensfelde);
• 30.05.2033: S3 (Erkner – Charlottenburg).

Das Teilnetz Nord-Süd umfasst die folgenden Strecken (vorangestellt sind wieder die Betriebsaufnahme-Zeitpunkte nach einem Betreiberwechsel):

• 13.12.2027: S8 (Hohen Neuendorf – Wildau);
• 11.06.2029: S86 (Buch – Grünau);
• 15.07.2030: S2 (Bernau – Blankenfelde);
• 13.10.2031: S25 (Hennigsdorf – Teltow Stadt);
• 19.09.2033: S1 (Oranienburg – Wannsee); S15 (Frohnau – Hauptbahnhof);
• 11.09.2034: S85 (Hauptbahnhof – Ostkreuz – Flughafen BER).

Die Verträge über die Instandhaltung laufen über 30 Jahre, während die Verträge über den Fahrbetrieb über 15 Jahre laufen.

Das Land Berlin behält sich vor, die vier Lose alle zusammen, einzeln oder zu zweit zu vergeben. 

Wenn die S-Bahn GmbH, die jetzt für den Betrieb der S-Bahn und die Werkstätten verantwortlich ist, nicht den Zuschlag für alle vier Lose bekommt, stellen sich die folgenden drei Fragen: 

1. Welche Arbeitskräfte der S-Bahn GmbH müssen von einem neuen Betreiber übernommen werden?
2. Welche Arbeitsbedingungen muss ein neuer Betreiber für die Arbeitskräfte einhalten, die er von der S-Bahn GmbH übernimmt?
3. Welche Arbeitsbedingungen muss der neue Betreiber für die Tätigkeiten einhalten, die er von der S-Bahn GmbH übernimmt, die er aber nicht von den von der S-Bahn übernommenen Arbeitskräften ausführen lässt?

Diese drei Fragen sollen im Folgenden auf der Grundlage des veröffentlichten Ausschreibungstextes beantwortet werden. Die Vertragsunterlagen, auf die in der Ausschreibung verwiesen wird, waren mir bisher nicht zugänglich, so dass ich auf die darin enthaltenen „näheren Angaben“ auch nicht eingehen konnte. Meine in den vorangegangenen Beiträgen gemachten Aussagen müssen im Wesentlichen nicht korrigiert werden; sie werden nur etwas präzisiert.

1. Welche Arbeitskräfte der S-Bahn GmbH müssen von einem neuen Betreiber übernommen werden?

Zur Übernahmeverpflichtung von Arbeitskräften nach einem Betreiberwechsel heißt es in der Ausschreibung:

“Soweit das Vergabeverfahren zu einem Betreiberwechsel führt, besteht eine Verpflichtung des neuen Betreibers zur Personalübernahme vom bisherigen Betreiber gemäß § 131 Abs. 3 GWB, der nach Auffassung der AG auch das für die Instandhaltung von S-Bahn-Fahrzeugen beim aktuellen Betreiber beschäftigte Werkstattpersonal schützt. Sollte die Verpflichtung zur Personalübernahme für das Werkstattpersonal auf die Rüge eines Bewerbers aufgehoben werden, wird dem bei einem Betreiberwechsel nicht weiter beschäftigten Werkstattpersonal ein Übernahmeangebot durch eine Beschäftigungsgesellschaft des Landes Berlin (LBG) gemacht. Das neue Instandhaltungsunternehmen wird sodann zur Bildung eines Gemeinschaftsbetriebs mit der LBG verpflichtet”.

Ein neuer Betreiber wird also verpflichtet, das bisherige Personal zu übernehmen, und zwar auch das Werkstattpersonals.

Der Berliner Senat beruft sich dabei auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB)^[1]§ 131 Abs. 3 GWB enthält unter Verweis auf die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 die Regelungen: „ dass bei einem Wechsel des Betreibers  … der ausgewählte Betreiber die Arbeitnehmerinnen und … Continue reading. Danach übernimmt ein neuer Betreiber alle, die bei der S-Bahn GmbH „für die Erbringung der Verkehrsleistung beschäftigt waren“, und garantiert für diese Beschäftigten über ihre  individuellen Arbeitsverträge alle Arbeitsbedingungen weiter, die schon bei der S-Bahn GmbH galten. Nach dem Gesetz beschränkt sich diese Garantie jedoch auf die Beschäftigten, die „für die Erbringung der übergehenden Verkehrsdienstleistungen unmittelbar erforderlich sind“; zum Beispiel sind die Lokomotivführer für die Erbringung der Verkehrsdienstleistung der S-Bahn „unmittelbar erforderlich“. Nach Auffassung des Berliner Senats ist aber auch das Werkstattpersonal „für die Erbringung der übergehenden Verkehrsdienstleistungen unmittelbar erforderlich“. 

Der Senat befürchtet wohl, dass diese Auffassung nicht ‚gerichtsfest‘ ist, also vor einem Gericht mit der Begründung erfolgreich zu Fall gebracht werden könnte, dass das Werkstattpersonal für die Erbringung der übergehenden Verkehrsdienstleistungen nicht „unmittelbar erforderlich“ ist. Dann wäre das Werkstattpersonal nicht durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen geschützt; es hätte damit weder einen Anspruch auf Übernahme durch den neuen Betreiber noch eine Anspruch auf Weitergeltung der bisherigen Arbeitsbedingungen. Jedenfalls entschied sich der Senat in der Ausschreibung sogleich für eine Ersatzregelung: Wenn ein Mitbewerber diese Verpflichtung zur Übernahme des Werksattpersonals rügt, wird die Verpflichtung zur Übernahme des Werkstattpersonals aufgehoben, aber das neue Instandhaltungsunternehmen zur Bildung eines Gemeinschaftsunternehmens mit einer Beschäftigungsgesellschaft des Landes Berlin verpflichtet. Dem Werkstattpersonal, das nicht weiter bei der S-Bahn GmbH beschäftigt wird, wird eine Übernahme in diese Beschäftigungsgesellschaft angeboten.  

Ein Gemeinschaftsbetrieb ist so ausgestaltet, dass diejenigen, die das Angebot einer Übernahme in die landeseigene Beschäftigungsgesellschaft (LBG) annehmen, ihr Arbeitsverhältnis mit der LBG auch dann noch beibehalten, wenn dieser Gemeinschaftsbetrieb zwischen Instandhaltungs-unternehmen und LBG mit dem Instandhaltungsunternehmen gebildet ist.

Um die Verpflichtung zur Übernahme des Werkstattpersonals bei einem Betreiberwechsel gab es Streit im Senat. Dieser Streit endete in einer Protokollnotiz^[2]In der Protokollnotiz wird unter Nr. 2 verlangt, dass „im Bereich der Instandhaltung sichergestellt werden muss, dass die Menschen, die beim bisherigen Betreiber für die Instandhaltung der S-Bahn … Continue reading, die zu dieser Regelung in der veröffentlichten Ausschreibung führte und die auch die selben Arbeitsbedingungen verspricht wie bei der S-Bahn GmbH. Rechtssicher ist diese Zusicherung derselben Arbeitsbedingungen allerdings nicht, ein neuer Senat muss sich nicht daran gebunden fühlen, erst recht nicht ein neuer Senat, der politisch anders zusammen gesetzt ist als der derzeitige rot-rot-grüne Senat.

Eine grobe Beschreibung, für welche Beschäftigten der Berliner Senat eine Übernahme sicherstellen will, ergibt sich aus der Beschreibung der einzelnen Lose. Der Vertrieb wurde ausdrücklich ausgenommen. Für die Arbeitskräfte in den Bereichen Fahrgastinformation, Marketing, Planung und Disposition, die aufgrund eines  Betreiberwechsels ihren Arbeitsplatz bei der S-Bahn GmbH verlieren werden, wird ebenfalls keine Lösung angeboten, obwohl die EVG schon frühzeitig auch für diese Beschäftigten eine Übernahme verlangt hatte^[3]Pressemitteilung der EVG vom 18. Mai 2020.

2.Welche Arbeitsbedingungen muss ein neuer Betreiber für die Arbeitskräfte einhalten, die er von der S-Bahn GmbH übernimmt?

Über die Arbeitskräfte, deren Übernahme nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen sichergestellt werden soll, hatten wir eben unter 1. gesprochen. Für sie gilt zugleich auch die Verpflichtung des neuen Betreibers, die bisherigen Arbeitsbedingungen zu übernehmen: Der neue Betreiber muss die Weitergeltung aller Arbeitsbedingungen garantieren, auf die die Beschäftigten bisher aufgrund des Tarifvertrages bei der S-Bahn GmbH Anspruch hatten. Die Weitergeltung muss der neue Betreiber über den individuellen Arbeitsvertrag mit jedem Beschäftigten gewährleisten^[4]§ 131 Abs. 3 GWB verweist ausdrücklich auf die „Rechte, auf die sie Anspruch hätten, wenn eine Übergang gemäß § 613 a BGB erfolgt wäre“. § 613 a BGB wandelt aber alle vor der Übernahme … Continue reading. 

3. Welche Arbeitsbedingungen muss der neue Betreiber für die Tätigkeiten einhalten, die er von der S-Bahn GmbH übernimmt, die er aber nicht von den von der S-Bahn übernommenen Arbeitskräften ausführen lässt?

In diesen Fällen greifen die Regeln zur Tariftreue. Zur Tariftreue werden in der Ausschreibung die neuen Betreiber eines jeden Loses verpflichtet:

„Der AN (= Auftragnehmer = Auftragsbewerber; B.H.) wird daher im Sinne von § 10 Satz 1 BerlAVG^[5]In § 10 BerlAVG „Öffentliche Personennahverkehrsdienste lautet Satz 1: „Unbeschadet  etwaiger weitergehender Anforderungen nach § 128 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vergeben … Continue reading verpflichtet, seine Arbeitskräfte für die Ausführung der vertragsgegenständlichen Leistungen über öffentliche Personennahverkehrsdienste mindestens nach den hierfür jeweils geltenden Entgelttarifen zu entlohnen.^[6]Der vollständige Ausschreibungstext: „Das BerlAVG und das BbgVgG enthalten Verpflichtungen zur Tariftreue. Die AG (= Auftraggeber = Länder Berlin und Brandenburg; B.H.) haben gem. § 4 Satz 1 … Continue reading. 

Die Tariftreue für die Tätigkeiten, die ein neuer Betreiber von der S-Bahn GmbH übernimmt, beziehen sich also nur auf bestimmte Tarifverträge, die in der Ausschreibung im Einzelnen aufgezählt werden und dort auch nur auf die Entgelttarife.

Es wird im Zusammenhang mit den Werkstätten ausdrücklich vermerkt, dass die Länder Berlin und Brandenburg nach ihrer „Auffassung“ berechtigt sind, auch „zum Schutz der mit der Ausführung der Instandhaltungsarbeiten Beschäftigten … Anforderungen an die Entlohnung in Form von Tariftreueverpflichtungen aufzustellen“. Dabei wird auf die Tariftreueregelung für die übrigen Tätigkeiten verwiesen, die ein neuer Betreiber von der S-Bahn GmbH übernimmt^[7]„Nach Auffassung der AG (= Auftraggeber = Länder Berlin und Brandenburg; B.H.) sind sie aus § 128 Abs. 2 GWB berechtigt, zum Schutz des mit der Ausführung der Instandhaltungsarbeiten … Continue reading.

Die EVG forderte gleich nach der Veröffentlichung der Ausschreibung noch einmal den verpflichtenden Personalübergang für alle Beschäftigen unter den aktuell bestehenden Arbeits- und Sozialstandards:

“Die Weiterbeschäftigung aller betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der S-Bahn Berlin unter den aktuell bestehenden Arbeits- und Sozialbedingungen muss garantiert werden – mit dem EVG-Tarifvertrag für die S-Bahn Berlin, der für alle Beschäftigtengruppen gilt”, machte Robert Seifert deutlich. Bislang sehe der Senatsbeschluss dies nicht vor und benenne stattdessen Tarifverträge, die für die S-Bahn Berlin nicht relevant sind und schlechtere Bedingungen vorsehen. “Das ist ein Affront gegenüber die derzeit Beschäftigten, aber auch gegenüber den künftigen Kolleginnen und Kollegen, und mit uns nicht zu machen“, stellte Robert Seifert fest“^[8]https://www.evg-online.org/meldungen/details/news/ausschreibung–s-bahn-berlin-evg-kritisiert-bruch-von-gespraechszusagen-8026/ abgerufen am 9. August 2020.

Zudem stellte der stellvertretende EVG-Vorsitzende, Martin Burkert, fest:

“Vor allem der Einsatz von Subunternehmern, der bei bis zu 30 Prozent liegen soll, erfüllt uns mit Sorge”.

Ohne Ausschreibung kein Verlust der Tarifbindung und keine Spaltung

Es sei noch einmal auf den Unterschied zwischen der 2.  und 3. gestellten Frage hingewiesen, die wir inzwischen auch beantwortet haben: In der 2. Frage geht es um die Arbeitsbedingungen für die Arbeitskräfte, die von der S-Bahn GmbH übernommen wurden;  in der 3. Frage um die Arbeitsbedingungen für die Tätigkeiten, die von der S-Bahn GmbH übernommen wurden. Noch andere Arbeitsbedingungen können für  Tätigkeiten gelten, die der neue Betreiber nicht von der S-Bahn GmbH übernommen hat,  die  sich aber auch nicht von diesen Tätigkeiten unterscheiden. 

Die Arbeitskräfte, die von der S-Bahn GmbH übernommen werden, haben bessere Arbeitsbedingungen als die übrigen Arbeitskräfte. Die schlechtesten Arbeitsbedingungen haben diejenigen, die weder von der S-Bahn GmbH übernommen werden, noch Tätigkeiten ausüben, die von der S-Bahn GmbH übernommen werden. Für diese Tätigkeiten gibt es in der Ausschreibung keinerlei Verpflichtungen und kann es wohl auch keine geben.

Diese unterschiedlichen Arbeitsbedingungen bestehen auch dann, wenn exakt dieselbe Tätigkeit – zum Beispiel als Lokomotivführer – ausgeübt wird. Die Erfahrung zeigt, dass in diesen unterschiedlichen Arbeitsbedingungen bei gleicher Tätigkeit eine große Sprengkraft liegt^[9]J. Seppelt, R. Niemerg u.a. Der Aufstand der Töchter, Hamburg 2018 VSA Verlag, weil die Belegschaft gespalten und gegeneinander aufgebracht wird.

Ein Grund für die Differenzierungen in den Arbeitsbedingungen ist, dass ein neuer Betreiber alle Tätigkeiten in seinem Unternehmen auch von Arbeitskräften ausführen lassen kann, die er nicht von der S-Bahn GmbH übernommen hat. Die unterschiedlichen Arbeitsbedingungen kommen allerdings nur zustande, weil nach einem Betreiberwechsel die bisher bestehende Tarifbindung zerstört wird; anderes gilt nur wenn der neue Betreiber sich derselben Tarifbindung unterworfen hat wie die S-Bahn GmbH. Eine Verpflichtung zu dieser Tarifbindung enthält die Ausschreibung aber nicht und kann sie wohl auch nicht enthalten. Die Zerstörung der bisherigen Tarifbindung ist also eine Folge der Ausschreibung.

Also: Ohne Ausschreibung kein Verlust der Tarifbindung und keine Spaltung unter den Beschäftigten.  

Die Bedeutung der Differenzierung in den Arbeitsbedingungen nach einer Ausgliederung oder nach einer Vergabe durch Ausschreibung wie im vorliegenden Fall wird regelmäßig deswegen unterschätzt, weil alles nur aus der Jetzt-Perspektive der S-Bahn Beschäftigten betrachtet wird: Deren Ansprüche sollen sich nicht verschlechtern. Nach einem Betreiberwechsel kommt es aber auf die neue Belegschaft an, die eben nicht nur aus den von der S-Bahn GmbH übernommenen Arbeitskräften besteht. Fehlende Tarifbindung und Spaltung erhöhen den Druck auch auf diejenigen, die individualrechtlich ihren Anspruch auf die Arbeitsbedingungen nach den S-Bahn Tarifen aufrecht erhalten konnten. Die allein auf den individuellen Anspruch fokussierte Betrachtungsweise ist ein Gift, das die Beschäftigten ohnmächtig macht, weil es davon ablenkt, dass diese Individualansprüche immer das Ergebnis von gemeinsamem Handeln sind und auch nur in gemeinsamem Handeln verteidigt werden können.

Diese Spaltung wird zusätzlich vertieft durch den Einsatz von Leiharbeitskräften.

Zusammenfassung

Die Länder Berlin und Brandenburg bieten in der Ausschreibung den Bewerbern ein Grundstück für die Errichtung einer  Werkstatt  an, es werden neue Fahrzeuge für die S-Bahn gekauft, die in Landeseigentum übergehen sollen, und schließlich stellt das Land Berlin über eine landeseigene Beschäftigungsgesellschaft Werkstattpersonal. Es drängt sich so die Frage auf: Warum nicht gleich alles in landeseigener Regie übernehmen, also auch den Betrieb und die Instandhaltung der landeseigenen Fahrzeuge in landeseigener Regie durchführen? Es sei daran erinnert, dass Berlin schon einmal die S-Bahn in eigener Regie betrieben hat, und zwar vor 1989 drei Jahre lang. Es wäre möglich ein eigenes Bahn-Unternehmen in Berlin zu schaffen, eventuell auch unter Beteiligung der Deutschen Bahn. Dann kann rechtssicher auf eine Ausschreibung verzichtet werden. Nur dann wäre die Gefahr der Zerschlagung der S-Bahn gebannt. Daher müssen diejenigen, die gegen die Zerschlagung der S-Bahn sind, auch gegen ihre Ausschreibung sein.     

Nur wenn auf eine Ausschreibung verzichtet wird, kann gesichert werden, dass niemand der S-Bahn Beschäftigten seinen Arbeitsplatz verliert. Nur wenn auf die Ausschreibung verzichtet wird, ist sicher, dass die bestehende Tarifbindung erhalten bleibt. Nur bei einem Verzicht auf eine Ausschreibung bleiben für alle Tätigkeiten, die jetzt von den Beschäftigten der S-Bahn GmbH ausgeführt werden, in vollem Umfang die Arbeitsbedingungen (z.B. DemographieTV, Arbeitszeiten, Ruhezeiten usw.) erhalten, die in den letzten Jahren von den Gewerkschaften erkämpften wurden.

Und – nicht zu vergessen – Privatisierung führt zu Arbeitsverdichtung. Das ist eine der bevorzugten Methoden, um die Gewinne in die Höhe zu treiben und trifft alle. Das Jahr 2009 lieferte einen drastischen Beweis. Um zur Vorbereitung der Privatisierung hohe Gewinne zu erzeugen, wurden derart viele Arbeitsplätze nicht mehr besetzt, dass dies nicht nur für alle Beschäftigten zu einer enormen Belastung, sondern 2009 auch zu einem Desaster für alle S-Bahn-Nutzer führte.

Es steht zu viel auf dem  Spiel. Gleichzeitig bestehen Möglichkeiten einer Gegenwehr, wie es sie nicht alle Tage gibt. Für die Gewerkschaften besteht die Chance, sich dadurch stärker zu machen, dass sie nicht nur unmittelbar für ihre eigenen Interessen kämpfen, sondern ihre Interessen mit dem großen Interesse der Berliner Bevölkerung an einem Erhalt der S-Bahn  verbinden. Wird aus diesen gemeinsamen Interessen ein gemeinsamer Kampf, dann kann das eine erhebliche Sprengkraft entwickeln. Daher sehe ich auch jetzt, da die Ausschreibung veröffentlicht ist, immer noch die Möglichkeit, eine Zerschlagung der S-Bahn zu verhindern.

Man sagt manchmal: Besser ein Ende mit Schrecken als ein Schrecken ohne Ende. Gegenüber dem Schrecken ohne Ende, der uns nach einer Privatisierung und Zerschlagung erwartet, ist das Ende der der Ausschreibung ein ziemlich harmloser Schrecken.

Wir sollten glaubwürdig bleiben. Wir können nicht einerseits den Öffentlichen Personennahverkehr als einen zentralen Hebel für ein umweltfreundlicheres Leben beschwören und andererseits die S-Bahn-Ausschreibung stillschweigend hinnehmen. Wir sollten nicht die Tür für ihre Privatisierung und Zerschlagung öffnen. Es wäre kein Fortschritt, wenn die erheblichen Gewinne, die in den letzten Jahren an die Deutsche Bahn abgeführt wurden, zukünftig an private Betreiber gehen.

Berlin 9. August 2020

Benedikt Hopmann, Rechtsanwalt

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