Zum Thema S-Bahn Ausschreibung:

• In welchem Umfang sind die Arbeitskräfte bei einer Ausschreibung der S-Bahn geschützt?
• Die Ausschreibung der S-Bahn als Türöffner zur Privatisierung der S-Bahn
• Was tun?

In der Pressemitteilung der Ländern Berlin und Brandenburg wird versichert, dass „der Arbeitnehmerschutz maximal gewährleistet werde: Vertraglich festgelegt werden klare Regelungen zur Arbeitsplatzsicherung, zum Personalübergang, zur Tariftreue, zum Mindestlohn und zur Ausbildungsverpflichtung, die sowohl den im Fahrgeschäft Beschäftigten als auch dem Werkstattpersonal zugutekommen“^[1]Pressemitteilungen des Senats vom 26.5. und 2.5.2020 . Was bedeutet dieses Versprechen?

Es gibt neben dieser Pressemitteilung noch eine unveröffentlichte Protokollerklärung^[2]Protokollerklärung zur Senatsvorlage „Vergabe sowie von Fahrzeuglieferungs- und Instandhaltungsleistungen für die Teilnetze Nord-Süd und Stadtbahn der Berliner S-Bahn“ (S-3279/2020). Es wird darauf ankommen, was sich von dieser Erklärung in der Ausschreibung bzw. den Vergabeunterlagen wieder findet.

Am 17. Juni wurde die Vorinformation für die Ausschreibung der S-Bahn nachgebessert. Da heißt es lapidar:    

„Der Auftragnehmer wird verpflichtet, bei der Ausführung der zu vergebenden Dienstleistungen seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die bei der Ausführung der Leistung eingesetzt werden, hierfür mindestens nach den geltenden Entgelttarifen eines in Berlin oder Brandenburg geltenden Tarifvertrages zu entlohnen. Nähere Einzelheiten enthalten die Vergabeunterlagen^[3] https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:282656-2020:TEXT:DE:HTML&tabId=1“.

Auf der Basis der bestehenden Rechtsvorschriften sollen die Fragen beantwortet werden:

1. Welche Arbeitskräfte muss ein neuer Betreiber übernehmen und
2. welche Arbeitsbedingungen muss ein neuer Betreiber einhalten?
3. Was heißt Tariftreue?

Die Antwort auf diese drei Fragen möchte ich in 5 Punkten zusammenfassen:

1. Die Folgen der S-Bahn Ausschreibung für die Arbeitskräfte ist mit einer Ausgliederung vergleichbar.Ausgliederung (Outscourcing) ist die Fremdvergabe betriebsinterne Tätigkeiten, z.B. die Vergabe des Betriebs der werkseigenen Kantine im Daimler Werk in Berlin-Marienfelde an ein  Gastronomie Unternehmen.Ausgliederungen sind in den vergangenen zwei bis drei Jahrzehnten wie ein Sturm durch die gesamte Wirtschaft gefegt: Alles wird ausgegliedert: Vom werkseigenen Kantinenbetrieb über die Reinigungskräfte bis zu vielen allen anderen betriebsinternen Tätigkeiten. Auch landeseigene Unternehmen in Berlin gliederten aus: Sie gründeten landeseigene Tochterfirmen ohne Tarifbindung; die Beschäftigten dieser Töchter wurden dann als billige Arbeitskräfte Tätigkeiten bei der Mutter eingesetzt. Die rund 3.000 Beschäftigten der Charité Tochter CFM Facility Management GmbH, die Beschäftigten der über 20 Töchter der Vivantes GmbH und die rund 2.000 Fahrerinnen und Fahrer der Berlin Transport GmbH, einer Tochter der BVG können ein Lied davon singen.
2. Bei der Ausschreibung der S-Bahn sind wie bei der Ausgliederung einer werkseigenen Kantine die Regeln zum Betriebsübergang zu beachten.

Eine Regel zum Betriebsübergang ist: Der Betreiber muss das gesamte Kantinenpersonal übernehmen.

Anders als bei einer ausgegliederten Kantine ist allerdings bei einem Betreiberwechsel der S-Bahn nicht die Übernahme aller Arbeitskräfte garantiert, die ihren Arbeitsplatz bei der S-Bahn GmbH verlieren. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung verlangt von dem neuen Betreiber nur die Übernahme der Arbeitskräfte, die bei der S-Bahn GmbH „für die Erbringung der übergehenden Verkehrsdienstleistungen unmittelbar erforderlich sind“^[4]siehe § 131 Abs. 3 GWB, wo unter Verweis auf die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 die Rechtsfolgen des § 613 a BGB als Sollvorschrift für die Arbeitskräfte enthalten sind, die „für die Erbringung … Continue reading. 

Die Länder Berlin und Brandenburg müssen in der Ausschreibung verlangen, dass der neue Betreiber nicht nur diese Arbeitskräfte, sondern alle Arbeitskräfte der S-Bahn GmbH übernimmt, die wegen des Betreiberwechsels ihren Arbeitsplatz bei der S-Bahn GmbH verlieren, auch die Arbeitskräfte in der Instandhaltung. Und der Berliner EVG-Chef Michael Bartl mahnte an, dass „bei der bevorstehenden Ausschreibung auch an die Bereiche Fahrgastinformation Marketing, Planung und Disposition gedacht werden müsse“^[5]Pressemitteilung der EVG vom 18. Mai 2020.

Es muss damit gerechnet werden, dass diese Mahnung ungehört verhallt und die Länder Berlin und Brandenburg unter Berufung auf das Gesetz einen Teil der Arbeitskräfte im Regen stehen lassen.

Eine weitere Regel zum Betriebsübergang verlangt, dass nach einem Betreiberwechsel die übernommen Arbeitskräfte unter denselben Arbeitsbedingungen weiter arbeiten, die unter dem alten Betreiber galten^[6]In § 10 Satz 3 BerlAVG, wird darauf hingewiesen, dass „die Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 23.Oktober 2007 über öffentliche … Continue reading. Das sind bei einem Betreiberwechsel der S-Bahn alle  Arbeitsbedingungen, die bei der S-Bahn GmbH galten (Arbeitszeit, Löhne, Urlaub usw); insbesondere alle Arbeitsbedingungen, an die die S-Bahn GmbH durch Tarifverträge gebunden ist.

Diese Regel existiert auch bei Ausgliederungen. Trotzdem kämpfen seit Jahren die Beschäftigten der ausgegliederten Töchter von Vivantes und der Charité zäh und ausdauernd für eine Rückkehr zur Mutter^[7]Der Kampf der Kolleginnen und Kollegen im Botanischen Garten um ihre Rückkehr zur Mutter,  der Freien Universität (FU), wird ausführlich beschrieben in dem Buch „Der Aufstand der Töchter“ in … Continue reading. Denn diese Regel zum Betriebsübergang kann  nicht verhindern, dass der neue Betreiber den Betrieb dadurch billiger macht, dass er an den Arbeitskräften spart. Die Lohneinsparungen ergeben sich vor allem aus der sogenannten „natürlichen Fluktuation“. Jede Arbeitskraft, die den ausgegliederten Betrieb verlässt, wird entweder überhaupt nicht ersetzt oder durch eine neue billigere Arbeitskraft ersetzt. Es sind vor allem diese Billigarbeitskräfte, die sich für die Rückkehr zur Mutter einsetzen.

• Der Austausch der von übernommenen Arbeitskräften der S-Bahn GmbH durch billigere Arbeitskräfte wird durch die Tariftreue abgemildert, aber nicht beseitigt.

Tariftreue heißt: Der neue Betreiber muss auch für die Tätigkeiten, die er von der S-Bahn GmbH übernommen hat (Betrieb und Wartung), Arbeitsbedingungen garantieren, die vorher bei der S-Bahn GmbH galten. Dadurch wird es dem neuen Betreiber erschwert, die von der S-Bahn GmbH übernommenen Arbeitskräfte durch billigere Arbeitskräfte auszutauschen.

Tariftreue heißt nicht Tarifbindung. Tarifbindung oder Tarifgebundenheit^[8] § 2 Abs. 1 TVG heißt: Das tarifgebundene Unternehmen sind zur Einhaltung bestimmter Arbeitsbedingungen, z.B. Löhne, Arbeitszeit, Urlaub verpflichtet, weil es entweder selbst einen Tarifvertrag mit der Gewerkschaft vereinbart hat oder Mitglied eines Unternehmerverbandes ist, der diesen Tarifvertrag mit den Gewerkschaften abgeschlossen hat^[9] § 2 Abs. 1 TVG. Dann haben die Gewerkschaftsmitglieder dises Unternehmens unmittelbar und zwingend^[10]§ 4 Abs. 1 TVG einen Anspruch auf diese Leistungen aus Tarifvertrag.

Der neue Betreiber der S-Bahn muss nicht tarifgebunden und damit auch nicht gegenüber der Gewerkschaft verpflichtet sein wie die tarifgebundene S-Bahn GmbH. Stattdessen müssen die neuen Betreiber nur einen Vertrag mit dem Staat unterschreiben, der sie zur Einhaltung von Arbeitsbedingungen aus bestimmten Tarifverträgen zwingt^[11]§ 10 BerlAVG lautet:„Öffentliche PersonennahverkehrsdiensteUnbeschadet etwaiger weitergehender Anforderungen nach § 128 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vergeben öffentliche Auftraggeber … Continue reading.

Tariftreue ist eine Sonderregelung bei der Ausschreibung von öffentlichen Personennahverkehrsdiensten (ÖPNVdiensten)^[12]Die einschlägigen Regeln zur Tariftreue finden sich im Berliner Auftrags – und Vergabegesetz (BerlAVG), GVBl. 2020, 276. Das geänderte BerlAVG trat am 1. Mai 2020 in Kraft. Es gilt für alle … Continue reading. Bei einer Ausgliederung wie z.B. der werkseigenen Kantine bei Daimler in Berlin-Marienfelde geht ebenfalls die Bindung an die bisherigen Tarifverträge verloren, aber der neue Betreiber wird nicht zur Tariftreue verpflichtet.

Tariftreue heißt nach dem Gesetz nicht, dass sich die Fremdfirmen an die  Arbeitsbedingungen aus allen Tarifverträgen halten müssen, an die die S-Bahn GmbH gebunden ist, sondern nur an Arbeitsbedingungen aus bestimmten Tarifverträgen. Im Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetz (BerlAVG) ist ausdrücklich festgelegt, dass die „öffentlichen Auftraggeber in der Bekanntmachung der Ausschreibung sowie in den Vergabeunterlagen die einschlägigen Tarifverträge bestimmen“, an die sich Firmen halten müssen, wenn sie  den Zuschlag bekommen wollen^[13]In der Begründung zu den Änderungen des BerlAVG heißt es: „Das Land Berlin wird die Tariftreuespielräume des Europarechts ausnutzen. Das bedeutet, dass nicht nur die Einhaltung … Continue reading). Die Entscheidung, welche Tarifverträge die Tariftreue umfasst, ist „nach billigem Ermessen“ zu treffen^[14][14]  siehe in § 10 BerlAVGl: „Die öffentlichen Auftraggeber bestimmen in der Bekanntmachung der Ausschreibung sowie in den Vergabeunterlagen den oder die einschlägigen Tarifverträge nach Satz … Continue reading.

Eine Bestimmung der Tarifverträge, deren Einhaltung in der Ausschreibung vorgegeben wird, fehlt in der Pressemitteilung der Länder Berlin und Brandenburg. Es hätte der folgende einfache  Satz ausgereicht: „Die  Tariftreue nach § 10 Berliner Ausschreibungs- und Vergabe-Gesetz (BerlAVG) umfasst alle Tarifverträge, an die S-Bahn GmbH gebunden ist oder im Laufe  der Dauer des Vertrages über den Auftrag gebunden sein wird“. Dass dieser einfache Satz fehlt, ist kein gutes Zeichen.

4.  Regelungen zur Tariftreue werden in eine Ausschreibung deswegen aufgenommen, weil die Beschäftigten nach einem Betreiberwechsel die Bindung an die bisherigen Tarifverträge verlieren, für die sie viele Jahre gekämpft haben. Den Erhalt dieser Tarifbindung garantiert die Ausschreibung nicht. Tarifverträge sind in Recht gegossene Solidarität, deren Erfolge die von den Ländern Berlin und Brandenburg angeordnete Ausschreibung zerstört. Die Gewerkschaften werden gezwungen, erneut für die Tarifbindung zu kämpfen. Nach 15 Jahren bei einer erneuten Ausschreibung verlieren die Beschäftigten wieder die Tarifbindung. Und alles fängt wieder von vorne an. Das alles ist umso gravierender als damit ein Prozess weiter vorangetrieben wird, der nun schon seit über zwanzig Jahren bundesweit anhält. Seit 1996 ist in Deutschland der Anteil der Beschäftigten mit Flächentarifbindung um über 20 Prozent gesunken, in Westdeutschland von 70 % auf 46 % und in Ostdeutschland von 56 % auf 34 %^[15]Susanne Kohaut IAB-Forum v. 13. Mai 2020, https://www.iab-forum.de/tarifbindung-geht-in-westdeutschland-weiter-zurueck/. In Sonntagsreden von Unternehmern und Politik wird gerne über diese Entwicklung hinweggeredet. Tatsächlich aber ist sie das Ergebnis einer Jahre lang bewusst betriebenen Tarifflucht, die die Gewerkschaften zunehmend in Bedrängnis bringt; denn der Abschluss von Tarifverträgen ist das Kerngeschäft der Gewerkschaften. 

5. Die Ausschreibung der S-Bahn öffnet das Tor zur Ungleichbehandlung und Spaltung der Belegschaft. Ein neuer Betreiber der S-Bahn, der nicht tarifgebunden ist, kann Arbeitskräfte für dieselbe Tätigkeit zu ganz unterschiedlichen Arbeitsbedingungen einsetzten, je nachdem, welche Regeln für eine Arbeitskraft gelten: Nur die Regeln der Tariftreue oder die Rechtsfolgen eines Betriebsübergangs, weil die Arbeitskraft von der S-Bahn GmbH übernommen wurde,  oder keine dieser Regeln, weil die Arbeitskraft auf einem ganz anderen Geschäftsfeld eingesetzt wird und auch nicht von der S-Bahn GmbH übernommen wurde.

Es besteht die Gefahr, dass der jetzt bestehende Betriebsrat in mehrere Betriebsräte aufgespalten wird, die auch nicht über einen GBR oder KBR zusammenarbeiten können. Damit wird die bestehende einheitliche betriebliche Interessenvertretung in der S-Bahn GmbH zerschlagen.

Zu den beiden anfangs gestellten Fragen …

1.  Welche Arbeitskräfte muss ein neuer Betreiber übernehmen und

2.  welche Arbeitsbedingungen muss er einhalten?

…. die Antwort:

Ein neuer Betreiber muss weder alle Arbeitskräfte der S-Bahn GmbH übernehmen noch die Arbeitsbedingungen übernehmen, an die die S-Bahn GmbH durch Tarifverträge gebunden ist. Schon gar nicht muss sich ein neuer  Betreiber an die Tarife binden, an die die S-Bahn GmbH gebunden ist.

Privatisierung durch Ausschreibung

Ein Nachteil für die Beschäftigten in privaten Unternehmen ist, dass sie weniger Möglichkeiten haben, politischen Druck auf die Eigentümerseite auszuüben. Regierung und Abgeordnete werden gewählt und müssen sich in der Öffentlichkeit rechtfertigen – auch für die Unternehmen in staatlicher Hand. Wie jeder andere Eigentümer kann auch der Staat als Eigentümer die Weichen im Unternehmen stellen. Sind Unternehmen aber nicht mehr in staatlicher Hand, entfällt diese Möglichkeit der Einflussnahme.

Wir kehren zurück zu dem Beispiel am Beginn unseres Vortrags: Der werkseigenen Kantine im Daimler Werk in Berlin-Marienfelde. Es gibt eine Unterschied zwischen dem Kantinenbetrieb und dem S-Bahn Betrieb: Der werkeigene Kantinenbetrieb wird von der Daimler AG betrieben, während der S-Bahn Betrieb nicht unter der Regie einer landeseigenen Einrichtung betrieben wird. Viel wichtigere Unterschied ist aber ein anderer Unterschied: Während das Daimler Werk und der werkeigene Kantinenbetrieb nie etwas anderes war als ein Privat-Unternehmen, ist der S-Bahnbetrieb in staatlicher Hand. Die S-Bahn GmbH hat zwar die privatrechtliche Rechtsform der GmbH und ist damit formell privatisiert, aber nicht materiell; denn ihre Gesellschafteranteile gehören zu 100 % der Deutschen Bahn AG und die Aktien der Deutschen Bahn AG sind immer noch in staatlichen Händen. Das Kapital konnte also bisher diesen ÖPNVdienst nicht seinen Verwertungsinteressen unterwerfen.

Genau das zu ändern ist die Funktion der Ausschreibungsvorschriften für die ÖPNVdienste. Dabei hatten Ausschreibungen ursprünglich  nur die Aufgabe, eine sparsame Führung öffentlicher Haushalte sicherzustellen bei dem staatlichen Einkauf von Waren und Dienstleistungen, die nicht in öffentlicher Regie hergestellt werden. Dadurch, dass das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) auch die Ausschreibung von ÖPNVdiensten vorschreibt^[16]§ 131 GWB und BGH X ZB 4/10 aus dem Jahr 2011; nach EU Recht wäre eine Direktvergabe an einen externen Bewerber (vorliegend die S-Bahn GmbH) möglich; vgl. Felix Thoma, Onlineartikel v. 16.4.2020 … Continue reading, wird die Ausschreibung ein Türöffner zu deren Privatisierung. Denn eine Ausschreibung bietet den ÖPNVdienst allen an, auch privaten Unternehmen. Wenn das die Ausschreibung gewinnt, werden Betrieb und Wartung der S-Bahn-Netzteile aus der Hand der die S-Bahn GmbH in die Hand des Kapitals gegeben. Es ist zwar nicht akzeptabel, dass die S-Bahn GmbH Gewinne erwirtschaftet, es ist aber nicht gleichgültig, ob diese Gewinne in die Hände eines neuen privaten Betreibers fließen oder an die DB AG abgeführt werden, solange die DB AG dem Staat gehört.

Die Ergebnisse nach HGB, die die S-Bahn GmbH vom Jahr 2000 bis zum Jahr 2019 an die Deutsche Bahn AG abführte^[17] Anhang des Berichts des Verkehrsministeriums zur  Sitzung des Verkehrsausschusses am 17.06.2020: 

     Ergebnisse der S-Bahn GmbH

                     +217 Mio EURO

Bilanz:

Was dem Kapital gegeben wird, wird den Lohnabhängigen, den Ländern Berlin und Brandenburg und der Deutschen Bahn genommen

Was tun?

Es wird versucht, das GWB zu ändern, so dass wieder eine Direktvergabe des  Betriebs und der Wartung der S-Bahn an die S-Bahn GmbH möglich wird. Ob eine entsprechende Bundesratsinitiative Erfolg verspricht oder sich entsprechende Mehrheit im Bundestag finden lassen, ist allerdings mehr als fraglich.

Realistischer wäre eher ein Vorgehen im Rahmen des GWB: Entweder indem gesichert wird, dass die Ausschreibung die S-Bahn GmbH gewinnt oder indem eine Ausnahmereglung des GWB gezogen wird: Das wäre der Betrieb der S-Bahn über ein staatliches Bahn-Unternehmen, in dem der Einfluss der Länder Berlin und Brandenburg so groß ist, dass die Ländern Berlin und Brandenburg  Betrieb und Wartung der S-Bahn ohne Ausschreibung direkt an dieses Unternehmen vergeben können und die Bindung dieses Unternehmens an alle Tarife gesichert wird, an die die S-Bahn GmbH gebunden ist. Eine Beteiligung der Deutschen Bahn AG wäre denkbar und wünschenswert. Dass sich aber die DB AG auf einen solchen Deal einlässt, dazu sind nicht nur Verhandlungen, sondern auch ein entsprechender öffentlicher Druck notwendig. Jedenfalls müssten die Länder Berlin und Brandenburg zunächst bereit sein, das Ausschreibungsverfahren abzubrechen. Das ist auch noch möglich, wenn die Ausschreibung schon veröffentlicht ist. Aber auch das wird nicht ohne entsprechenden erheblichen öffentlichen Druck durchzusetzen sein.     

23. Juni 2020

Benedikt Hopmann

Rechtsanwalt 

Quellen zur vorliegenden Darstellung und zur Darstellung vom 23.5.2020:

• Betriebsübergang, § 613 a BGB
• Betriebsänderung, Interessenausgleich und Sozialplan, §§ 111 ff. BetrVG, https://www.gesetze-im-internet.de/betrvg/
• Tarifvertragsgesetz (TVG), https://www.gesetze-im-internet.de/tvg/
  • Tarifbindung, § 3 TVG
  • unmittelbar und zwingende Wirkung von Tarifverträgen, § § 4 Abs. 1 TVG
  • Tarifvertragsparteien, § 2 TVG
• Berliner Auftrags – und Vergabegesetz (BerlAVG), GVBl. 2020, 276; gesetze.berlin.de/portal/
  • Öffentliche Nahverkehrsdienste, § 10 BerlAVG
• Begründung zum BerlAVG in: Vorlage zur Beschlussfassung Zweites Gesetz zur Änderung des Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetzes v. 06.03.2020 Drucksache 18/2538 )
• Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB); https://www.gesetze-im-internet.de/portal/
  • Vergabe von öffentlichen Aufträgen über Personenverkehrsdienstleitungen im Eisenbahnverkehr, § 131 GWB
• Pressemitteilungen des Senats vom 26.5. und 2.5.2020, https://www.berlin.de/sen/uvk/presse/pressemitteilungen/2020/pressemitteilung.927940.php. und https://www.berlin.de/sen/uvk/presse/pressemitteilungen/2020/pressemitteilung.937881.php. 
• Pressemitteilungen der EVG v. 4.1.2018, 5.6.2020, 26.5.2020, 19.5.2020, 4.1.2018; https://www.evg-online.org/berlin/
• Für die S-Bahn GmbH geltende Tarifverträge der EVG, siehe https://www.evg-online.org/dafuer-kaempfen-wir/tarifpolitik/tarifvertraege-aktuell/ab-2017/tarifvertraege-db-konzern-ab-2017 (sind unter diesem link alle einschlägigen Tarifverträge zu finden?)
• Für die S-Bahn GmbH geltende Tarifverträge der GdL, siehe https://gdl-sbahn-berlin.de/download.html (sind unter diesem link alle einschlägigen Tarifverträge zu finden?)
• Susanne Kohaut IAB-Forum v. 13. Mai 2020, https://www.iab-forum.de/tarifbindung-geht-in-westdeutschland-weiter-zurueck/   
• Felix Thoma, Onlineartikel v. 16.4.2020 zur S-Bahn-Zukunft: https://www.zukunft-mobilitaet.net/171299/analyse/zukunft-s-bahn-berlin-ausschreibung-alternativkonzepte-landeseigentum
• Bekanntmachung der Ausschreibung: https://www.berlin.de/sen/uvk/presse/pressemitteilungen/2020/pressemitteilung.927940.php.

Ein Streik gegen die Ausschreibung und die damit drohenden Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen wäre wohl ein politischer Streik. Wird er nur für eine kurze Zeit durchgeführt, wäre das ein politischer Demonstrationsstreik. Wenn es um den politischen Demonstrationsstreik geht, dann haben die Befürworter des Verbots von politischen Streiks ganz schlechte Karten^[1]Däubler- Wroblewski a.a.O. § 17; Berg/Kocher/Schumann – Berg Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht 6. Auflg. Frankf. a.M. 2018 Teil 3 Rn. 188 ff.; handelt es sich um einen Streik, der die … Continue reading). Das gilt vor allem dann, wenn es sich um einen Streik handelt, der die Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zum Ziel hat^[2] Däubler- Wroblewski a.a.O. § 17 Rn. 183 ff.. Aber auch diese Voraussetzung wäre erfüllt, wenn sich ein Streik der S-Bahner gegen die drohende Verschlechterung der Arbeitsbedingungen aufgrund der Ausschreibung richten würde.

Die Mehrheit der Juristen hält zwar tapfer an der Rechtswidrigkeit auch von politischen Demonstrationsstreiks fest, aber sie bewegen sich auf sehr dünnem Eis. Das Bundesarbeitsgericht hat im Jahr 2007 ausdrücklich offen gelassen, ob „reine Demonstrationsstreiks, mit denen ohne Bezug auf einen um einen Tarifvertrag geführten Arbeitskampf lediglich Protest oder Sympathie  – etwa für oder gegen Entscheidungen des Gesetzgebers – zum Ausdruck gebracht werden soll“ zulässig sind^[3] BAG v. 19.06.2007 1 AZR 396/06 juris Rn. 13. Dem Gericht lag seitdem kein Fall vor, an dem es neu hätte entscheiden können. Das Bundesverfassungsgericht hat sich mit dieser Frage noch nie beschäftigt.

Es ist ganz unverständlich, dass dem Bundesarbeitsgericht immer noch kein Fall vorliegt, der ihm die Gelegenheit gibt, seine Rechtsprechung zu ändern. Streikrecht ist Richterrecht. Nur wenn die Gerichte über einen politischen Demonstrationsstreik zu entscheiden haben, können sie ihre Rechtsprechung überprüfen. Notwendig ist ein politscher Demonstrationsstreik, den man – im Vorgriff auf die zu erwartende Änderung der Rechtsprechung und auch als Ausdruck der Ablehnung der bisherigen Rechtsprechung – als vollständig legales Verhalten betrachten kann, wie es die Gewerkschaften schon 1986 getan haben.

Dagegen wird von gewerkschaftlicher Seite immer das Haftungsrisiko ins Feld geführt; denn eine hundertprozentige Sicherheit gebe es nicht, dass das Bundesarbeitsgericht den politischen Demonstrationsstreik erlauben werde. Doch das Haftungsrisiko ist kalkulierbar: Wenn die S-Bahn für 15 Minuten stillsteht und das vorher angekündigt wird, so dass die Menschen sich darauf einstellen können oder wenn auf einer S-Bahn Strecke für eine kürzere Zeit der S-Bahn Verkehr eingestellt wird, was für ein Schaden soll dann entstehen? Das Haftungsrisiko ist abschätzbar. Zum Beispiel wäre ein solcher Streik im Zusammenhang mit dem nächsten Klimastreik von Fridays-for-Future möglich. 

Aber an diesem Tag wäre auch eine Arbeitsniederlegung ohne Aufruf der Gewerkschaften denkbar. 2007 kam es ohne Aufruf der Gewerkschaften zu Streiks gegen die Rente mit 67. Obwohl sie  nicht offiziell dazu aufgerufen hatten, waren den Gewerkschaften diese Streiks dermaßen willkommen, dass viele glaubten, die Gewerkschaften selbst hätten dazu aufgerufen, was sie aber nicht hatten. Bei diesen Demonstrationsstreiks gegen die Änderung des Renteneintrittsalters war es offiziell nicht die Gewerkschaft, sondern es waren die gewerkschaftlichen Vertrauensleute, die die Dinge in der Hand  hatten. Der Begriff spontaner Streik trifft also die Sache nicht, der Begriff „wilder“ ist unzulässig abwertend. Besser sollte man von verbandsfreien Streiks sprechen. Da die Gewerkschaften offiziell nicht Träger des Streiks waren, konnten sie auch nicht für eventuelle Schäden in Haftung genommen werden.

Es stellt sich die einfache Frage: Wie lange wollen wir uns noch von einem Nazi-Juristen Hans Carl Nipperdey vorschreiben lassen, für welche Ziele wir streiken dürfen?

Zusätzlich zu dem Streikziel, das sich gegen die Ausschreibung und die damit verbundenen Verschlechterungen richtet, könnte noch ein Sozialtarifvertrag für den Fall gefordert werden, dass nicht die S-Bahn GmbH den Zuschlag bekommt. Um der Friedenspflicht zu entgehen, müssten in diesem Sozialtarifvertrag Forderungen aufgestellt werden, die bisher noch nicht in Tarifverträgen der GdL und der EVG enthalten sind. Der Streik für einen Sozialtarifvertrag ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zulässig. Hintergrund für diesen Vorschlag, die Forderung für den Abbruch der Ausschreibung mit der Forderung nach einem Sozialtarifvertrag zu kombinieren, ist die  Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Straßburg. Danach ist ein Streik auch dann rechtmäßig, wenn eine Forderung zulässig, andere Forderungen aber unzulässig sind^[4] EGMR 27.11.2014, Nr. 36701/09 – Hrvatski Lijecnicki Sindikat (HLS) ./. Kroatien; Klaus Lörcher AuR 4/2015 S. 126, 129; siehe auch Däubler-Lörcher 4. Auflg. § 10 Rn. 85. Das Bundesarbeitsgericht urteilt  genau umgekehrt. Das Bundesarbeitsgericht kann sich aber die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes nicht entziehen^[5] Das angegriffene innerstaatliche Urteil muss auf der Verletzung der Konvention beruhen; dann  innerstaatlich ein Restitutionsverfahren möglich, § 580 Nr. 8 ZPO.

Weitere Einzelheiten zum Streikrecht:

5. Juni 2020 von benhop

Eine Ausschreibung öffnet die Türen zur Privatisierung. Wenn Betrieb und Wartung der S-Bahn-Netzteile nach der Ausschreibung in die Hand eines privaten Unternehmens gegeben wird, dann ist das eine Privatisierung. Denn vorher waren dies betriebsinterne Tätigkeiten der S-Bahn. Die wird zwar als GmbH geführt und ist damit formell privatisiert, aber immer noch in öffentlicher Hand und damit nicht materiell privatisiert ist; denn ihre Gesellschafteranteile gehören immer noch zu 100 % der Deutschen Bahn AG und die Aktien der Deutschen Bahn AG sind immer noch in staatlichen Händen. Es ist zwar inakzeptabel, dass die S-Bahn aufgrund ihrer Rechtsform als GmbH Gewinne erwirtschaften kann und auch erwirtschaftet, es ist aber nicht gleichgültig, ob Gewinne in die Hände eines neuen privaten Betreibers fließen oder an die Deutsche Bahn AG abgeführt werden, solange die Deutsche Bahn AG dem Staat gehört.

Der entscheidende Nachteil für die Beschäftigten in privaten Unternehmen ist, dass sie  weniger  Möglichkeiten haben, politischen Druck auf die Eigentümerseite auszuüben. Regierung und Abgeordnete werden gewählt und müssen sich in der Öffentlichkeit rechtfertigen – auch für die Unternehmen in staatlicher Hand. Wie jeder andere Eigentümer kann auch der Staat als Eigentümer die Weichen im Unternehmen stellen. Sind Unternehmen aber nicht mehr in staatlicher Hand,  entfällt diese Möglichkeit der Einflussnahme.

8. September 2020 von benhop

Es wird  viel dafür angetan, andere Bewerber als die S-Bahn GmbH zum Zuge kommen zu lassen:

1. Die Ausschreibung ist nicht so ausgestaltet, dass sich jeder Bewerber um den gesamten Auftrag, den jetzt die S-Bahn GmbH ausführt, also Instandhaltung und Verkehrsbetrieb der Nord-Süd Bahn und Stadtbahn, bewerben muss. Vielmehr ist die Ausschreibung in vier Lose aufgeteilt: Das Teilnetz Stadtbahn und das Teilnetz Nord-Süd Bahn, ist in zwei Fachlose unterteilt: Instandhaltung der Fahrzeuge (Fachlos A) und Verkehrsbetrieb mit den Fahrzeugen (Fachlos B). Bewerber können sich um die gesamte Instandhaltung auf beiden Teilnetzen (A/A), um den gesamten Verkehrsbetrieb auf beiden Teilnetzen (B/B) oder auf Instandhaltung und Verkehrsbetrieb (A/B) nur auf der Nord-Süd Bahn oder nur auf der Stadtbahn, aber auch auf alle vier Lose zusammen bewerben. Das Ergebnis kann sein, das für jedes der vier Lose ein anderes privates Unternehmen den Zuschlage bekommt. Hinzu kommen die S-Bahn GmbH, die schon vor einigen Jahren den Zuschlag für den Rest des S-Bahn-Netzes bekam, und die DB Netz AG, die für die Eisenbahninfrastruktur zuständig ist. Um andere Bewerber als die S-Bahn GmbH zum Zuge kommen zu lassen, wird die Zerschlagung der S-Bahn in Kauf genommen. Die absehbaren Folgeprobleme der Abstimmung und Koordination zwischen den möglichen zahlreichen Beteiligten werden in einem Artikel von Felix Thoma (dort unter 3.4 ) detailliert beschrieben  
2. In Zukunft sollen Betreiber nicht mehr mit eigenen Fahrzeugen den S-Bahn Verkehr betreiben – wie jetzt noch die S-Bahn GmbH. Vielmehr soll der Verkehr auf den beiden Teilstrecken mit neuen Fahrzeugen aus einem Fahrzeugpool des Landes betrieben werden. Die Fahrzeuge für den Verkehrsbetrieb sind also nicht Fahrzeuge des neuen Betreibers, sondern Fahrzeuge des Landes Berlin.
3. Neuen Betreibern wird die Möglichkeit geboten, eigene Werkstätten neu zu errichten, obwohl bereits Werkstätten der S-Bahn GmbH bestehen. Zur Unterstützung der Errichtung neuer Werkstätten bieten die Länder Berlin und Brandenburg die Nutzung mind. einer Grundstücksfläche an.

Es ist nicht nachvollziehbar, dass die S-Bahn in Zukunft mit landeseigenen Fahrzeugen betrieben und diese landeseigenen Fahrzeuge auf landeseigen Grundstücken und sogar mit Arbeitskräften einer landeseigenen Beschäftigungsgesellschaft  in standgehalten werden,  der S-Bahn Betrieb selbst und die Instandhaltung jedoch nicht in staatlicher Regie durchgeführt werden soll, und dies, obwohl seit Jahrzehnten Betrieb und Instandhaltung in staatlicher Hand liegen und die S-Bahn GmbH schon den Zuschlag bekommen hat, den S-Bahn Ring, ein Drittel des S-Bahn-Netzes, auch in Zukunft zu betreiben und dafür die Fahrzeuge instand zu halten.

25. Mai 2020. Wie inzwischen bekannt sein dürfte, hat das Land Berlin zusammen mit dem Land Brandenburg die Ausschreibung von Betrieb und Wartung der S-Bahn Netzteile Nord-Süd und Stadtbahn beschlossen. In der Pressemitteilung der Ländern Berlin und Brandenburg wird versichert, dass „der Arbeitnehmerschutz maximal gewährleistet werde: Vertraglich festgelegt werden klare Regelungen zur Arbeitsplatzsicherung, zum Personalübergang, zur Tariftreue, zum Mindestlohn und zur Ausbildungsverpflichtung, die sowohl den im Fahrgeschäft Beschäftigten als auch dem Werkstattpersonal zugutekommen“^[1]https://www.berlin.de/sen/uvk/presse/pressemitteilungen 020/pressemitteilung.927940.php.. Was bedeutet dieses Versprechen klarer Regelungen zur Arbeitsplatzsicherung und Tariftreue?

Die beste Lösung für die Arbeitskräfte wäre keine Ausschreibung. Dann hätten sich alle Nachteile, die mit der Ausschreibung auf die Arbeitskräfte zukommen, erledigt. Wenn die S-Bahn GmbH die Ausschreibung nicht gewinnt, ist jetzt schon absehbar, dass sich durch die Ausschreibung die Arbeitsbedingungen verschlechtern werden. Ja, es ist bisher nicht einmal klar, ob bei einem Betreiberwechsel die Übernahme aller Arbeitskräfte durch den neuen Betreiber gesichert werden kann. Allein das müsste für einen rot/rot/grünem Senat Grund genug sein, S-Bahn-Netzteile nicht auszuschreiben.

Durch die Ausschreibung verlieren die Beschäftigten der S-Bahn Tarifverträge, für die sie viele Jahre gekämpft haben. Dies gilt nur dann nicht, wenn die S-Bahn GmbH die Ausschreibung gewinnt oder die neuen Betreiber an dieselben Tarifverträge gebunden sind wie die S-Bahn.

In welchem Umfang Leistungen aus Tarifverträgen durch Regelungen zur Tariftreue gesichert werden, ist der gemeinsamen Pressemitteilung der Länder Berlin und Brandenburg nicht zu entnehmen. Und dass, obwohl davon sehr stark abhängt, wie sich die Ausschreibung auf die Arbeitsbedingungen der Beschäftigten auswirken wird.

In jedem Fall hat eine Sicherung tariflicher Leistungen durch staatliche Verträge nicht dieselbe Gewährleistungsqualität wie eine Sicherung durch unmittelbar und zwingend wirkende Tarifverträge. Ungleichbehandlungen und Spaltung werden nicht ausgeschlossen.

Durch die Ausschreibung wird die einheitliche betriebliche Interessenvertretung gefährdet.

Ausschreibung und Privatisierung, die mit der Ausschreibung möglich wird, schwächen die Gewerkschaften  und schwächen die Einflussmöglichkeiten der Beschäftigten insgesamt auf ihren Arbeitgeber. Das kann nicht das Ziel rot-rot-grüner Politik sein.

Den gesamten Beitrag “Folgen der Ausschreibung für die Arbeitskräfte” hier lesen.

Berlin, 25. Mai 2020

Benedikt Hopmann

Rechtsanwalt

Ausschnitte von der Kundgebung Wir demonstrieren gegen die S-Bahn-Ausschreibung und die mögliche Zerschlagung und Privatisierung der Berliner S-Bahn.

Die S-Bahn geht uns alle an – Beschäftigte, Fahrgäste und das Klima!

Redebeiträge:

Jürgen Hofmann, Mitglied der AG S-Bahn bei Aufstehen Berlin,

Felix Thoma, Student und Mitglied der Bewegung Students for Future,

Andreas Grüner, Mitglied EVG Bereich Station und Service,

Elias Koenig, Mitglied LINKE Neukölln,

Rosemarie Heyer, Jahrzehnte lange Anwohnerin Bf Ostkreuz

Inhaltsverzeichnis:

• 1. Was verbirgt sich hinter der Ausschreibung des S-Bahn Betriebs?
• 1.a. Manche ärgern sich über die Gewinne in Millionenhöhe, die in jedem Jahr von der S-Bahn GmbH an die  Deutsche Bahn AG abgeführt werden, und begründen damit die Notwendigkeit einer Ausschreibung.
• 1.b. Andere begründen die Notwendigkeit einer Ausschreibung mit dem Jahr 2009, als die S-Bahn GmbH Monate lang nur sehr eingeschränkt den Fahrbetrieb aufrechterhalten konnte.
• 1.c. Es wird auch gesagt, dass nicht länger mit der Ausschreibung gewartet werden kann, weil neue S-Bahn-Wagen benötigt werden und beschafft werden müssen. Der Senat hat inzwischen die Gründung einer Landesanstalt für Schienenfahrzeuge beschlossen.
• 2. Was bedeutet die Ausschreibung für meinen Arbeitsplatz bei der S-Bahn Berlin GmbH?
• 3. Müssen alle Beschäftigten der S-Bahn GmbH, die aufgrund der Ausschreibung ihren Arbeitsplatz verlieren, von dem neuen Betreiber übernommen werden?
• 4. Wenn ich bei einem möglichen neuen Betreiber beschäftigt werde, was passiert mit meinen TV- Ansprüchen, die ich bei der S-Bahn Berlin hatte?
• 5. Für wen sind die Regelungen aus Tariftreue wichtig?
• 6. Tariftreue –  ist das nicht was Gutes?
• 7. Als Lokführer bin ich doch gut abgesichert. Kann es mir nicht egal sein, bei wem ich arbeite?
• 8. Wer soll denn, außer der S-Bahn Berlin GmbH, dieses Netz betreiben können?
• 9. Ist eine Vergabe des S-Bahn-Verkehrsbetriebes und der Instandhaltung der S-Bahn-Fahrzeuge ohne Ausschreibung möglich (so genannte Direktvergabe)?
• 10. Zusatzfrage: Bei einem landeseigenen Bahnunternehmen ist nicht in jedem Fall gesichert, dass es an die Tarifverträge gebunden ist, die für die S-Bahn GmbH gelten. Welchen Nutzen haben also die Beschäftigten von einem landeseigenen Bahnbetrieb?
• 11. Ist ein Abbruch der schon veröffentlichten Ausschreibung möglich?
• 12. Welche Möglichkeiten habe ich als Beschäftigte, meinen Unmut gegenüber den Plänen der Regierung kundzutun?
• 13. Kann mir gekündigt werden, wenn ich mich weigere, Beschäftigter des neuen Betreibers zu werden, und meinen Arbeitsvertrag mit der S-Bahn GmbH nicht aufgeben will?

1. Was verbirgt sich hinter der Ausschreibung des S-Bahn Betriebs?

Juni 10, 2021 von admin

7. September 2020 von benhop

Wenn es um Steuergelder geht, kommt es auf eine sparsame Haushaltsführung an: Die soll  durch eine Ausschreibung gesichert werden. Wenn es aber um Leistungen geht, die bisher immer durch den Staat angeboten wurden, dann ist die Ausschreibung weit mehr: Sie wird zum Türöffner für die Privatisierung dieser staatlicher Leistungen. Wenn nach der Ausschreibung der S-Bahn ein oder mehrere Privat-Unternehmen den Zuschlag bekommen, ist der Betrieb der S-Bahn auf den Teilnetzen Nord-Süd und Stadtbahn für 15 Jahre und die Instandhaltung der Fahrzeuge auf diesen Teilnetzen für 30 Jahre in privater Hand.

Es geht um ein Gesamtvolumen von 8 Milliarden Euro. Es geht um viele Beschäftigte, die jetzt noch bei der S-Bahn GmbH arbeiten. Und es geht um die Sicherung eines guten und zuverlässigen Personennahverkehrs. Mit der Privatisierung des S-Bahn Betrieb gibt das Land Berlin seine unmittelbare Verantwortung für einen guten Personennahverkehr, für den Schutz der Umwelt und für gute Arbeitsbedingungen der Beschäftigten an ein privates Unternehmen ab. Für ein privates Unternehmen steht an erster Stelle die Verzinsung des eingesetzten Kapitals.

Die Berliner haben in den vergangenen Jahren nur schlechte Erfahrungen mit  Privatisierungen gemacht. Das Wasser wurde privatisiert und die Wasserpreise stiegen in  astronomische Höhe. Erst ein erfolgreicher Volksentscheid erzwang, dass das Wasser wieder zurück in Landeseigentum geführt wurde. Dafür musste viel Geld gezahlt werden. Dann wurden Wohnungen privatisiert. Jetzt gibt es die Kampagne „Deutsche Wohnen & Co enteignen“. Die Deutsche Wohnen AG ist inzwischen im Deutschen Aktien Indes (Dax) als eines der großen Unternehmen in Deutschland gelistet.  Es ist zu hoffen, dass auch die Kampagne „Deutsche Wohnen & Co enteignen“ erfolgreich ist und die Wohnungen in kommunale Hand zurückgeführt werden. Aber dann muss wieder viel Geld als Schadenersatz für die Enteignung auf den Tisch gelegt werden. Es ist nicht zu verstehen, dass der Senat nun ein drittes Mal die Privatisierung einer staatlichen Leistung vorantreibt.

Auch diejenigen, die hoffen, dass die S-Bahn GmbH den Zuschlag bekommt, können nicht ausschließen, dass am Ende ein privates Unternehmen die Ausschreibung gewinnt. Eine Ausschreibung ist russisches Roulette. Man weiß ja, wie das ausgehen kann.

Nicht sparsame Haushaltsführung, sondern die drohende Privatisierung des S-Bahn Betriebs:

1.a. Manche ärgern sich über die Gewinne in Millionenhöhe, die in jedem Jahr von der S-Bahn GmbH an die  Deutsche Bahn AG abgeführt werden, und begründen damit die Notwendigkeit einer Ausschreibung.

Die Gewinne, die jährlich an die deutsche Bahn AG, die immer noch zu hundert Prozent in staatlicher Hand ist, rechtfertigt aber nicht eine Privatisierung, durch die zumindest ein Teil dieser Gewinne in die Taschen der Eigner eines privaten Betreibers umgelenkt würden. Besser wäre es allerdings, wenn die Gewinne in einem landeseigenen Unternehmen verbleiben könnten. Das wird aber mit einer Ausschreibung nicht erreicht. 

1.b. Andere begründen die Notwendigkeit einer Ausschreibung mit dem Jahr 2009, als die S-Bahn GmbH Monate lang nur sehr eingeschränkt den Fahrbetrieb aufrechterhalten konnte. 

Der eingeschränkte Fahrbetrieb im Jahr 2009 ist alles andere als ein Argument für die Privatisierung. Im Gegenteil: Es vermittelt eine Ahnung davon, wohin eine Privatisierung der S-Bahn GmbH führen kann. Damals reichte allein die Vorbereitung der Privatisierung, dass die S-Bahn nur noch eingeschränkt fahren konnte.

Siehe. Gewinnabführung der S-Bahn GmbH für die Jahre 2001 bis 2008.

1.c. Es wird auch gesagt, dass nicht länger mit der Ausschreibung gewartet werden kann, weil neue S-Bahn-Wagen benötigt werden und beschafft werden müssen. Der Senat hat inzwischen die Gründung einer Landesanstalt für Schienenfahrzeuge beschlossen. 

Ja, im Abgeordnetenhaus wird zur Zeit ein Gesetz zur Errichtung einer solchen Landesanstalt beraten. Die Schienenfahrzeuge werden Eigentum dieser Anstalt und diese Anstalt eine Einrichtung des Landes Berlin sein. Nach Angaben des Senats ist der Einsatz der neuen landeseigenen Fahrzeuge ab Winter 2027/28 vorgesehen. Gäbe es einen landeseigenen S-Bahn Fahrdienst, könnten von ihm diese Wagen genutzt werden. Wäre das nicht naheliegend? Wäre es nicht naheliegend, dass diese landeseigenen Fahrzeuge von einem landeseigenen Fahrdienst betrieben und in landeseigenen Werkstätten instand gehalten werden?  Weil aber die Deutsche Bahn AG das Land Berlin nicht an der S-Bahn GmbH beteiligen will und eine Ausschreibung zulässt, kann der Berliner Senat eine Privatisierung des S-Bahn Fahrdienstes nur verhindern, indem er einen eigenen S-Bahn Fahrdienst aufbaut. Eine Ausschreibung der S-Bahn Fahrdienste ist nicht notwendige Voraussetzung für die Beschaffung neuer S-Bahn Fahrzeuge (siehe unten unter 9.).

Im Einzelnen:

2. Was bedeutet die Ausschreibung für meinen Arbeitsplatz bei der S-Bahn Berlin GmbH?

Wenn die S-Bahn GmbH die Ausschreibung verliert, fällt dieser Arbeitsplatz bei der S-Bahn GmbH weg. Genauer: Es fällt der Arbeitsplatz weg, der direkt oder indirekt vom Betrieb der Nord-Süd Bahn oder der Stadtbahn oder von der Instandhaltung der Fahrzeuge auf diesen Teilnetzen abhängt.

Im Einzelnen:

3. Müssen alle Beschäftigten der S-Bahn GmbH, die aufgrund der Ausschreibung ihren Arbeitsplatz verlieren, von dem neuen Betreiber übernommen werden?

Nein. Die Ausschreibung garantiert nicht die Übernahme aller Beschäftigten, die aufgrund der Ausschreibung ihren Arbeitsplatz verlieren.  

Die im Amtsblatt der EU im August veröffentlichte Ausschreibung kann dazu führen, dass die S-Bahn GmbH den Auftrag für den Verkehrsdienst auf den  beiden Teilnetzen Nord-Süd Bahn und Stadtbahn verliert; das sind 2/3 des gesamten S-Bahn Netzes. Zudem kann die S-Bahn GmbH die Zuständigkeit verlieren für die Instandhaltung und Reparatur der S-Bahn Fahrzeuge auf diesen Strecken. Dann fallen alle diese Arbeitsplätze bei der S-Bahn GmbH weg und es fallen auch alle davon abhängigen Arbeitsplätze in anderen Bereichen der S-Bahn GmbH weg:  Fahrgastinformation, Marketing, Planung und Disposition usw. 

4. Wenn ich bei einem möglichen neuen Betreiber beschäftigt werde, was passiert mit meinen TV- Ansprüchen, die ich bei der S-Bahn Berlin hatte?

Diese TV-Ansprüche gelten nicht mehr. Tarifverträge, für die die Beschäftigten viele Jahre gekämpft haben, verlieren auf einen Schlag ihre Wirksamkeit. Die Ansprüche gehen allerdings nicht ganz verloren. Sie leben individuell als Teil des Arbeitsvertrages weiter. Das gilt aber nur für einen Teil der Beschäftigten.

Der Senat kann einen neuen Betreiber der S-Bahn nicht dazu verpflichten, sich durch Vertrag mit den Gewerkschaften an die bisher geltenden Tarifverträge zu binden. Wenn der neue Betreiber nicht mehr an die bisher geltenden  Tarifverträge gebunden ist, dann bestehen auch keine Ansprüche mehr aus diesen Tarifverträgen. 

a. Für eine Gruppe von S-Bahnern gilt: Kollektive Ansprüche (d.h. Ansprüche aus den bisher geltenden Tarifverträgen) werden durch Gesetz zu Individualansprüchen (d.h. zu Ansprüchen aus Arbeitsvertrag)

Allerdings geht alles das, was bisher aus Tarifvertrag geltend gemacht werden konnte, nach dem Verlust der bisher geltenden Tarifverträge nicht ganz verloren. Denn ein Beschäftigter, der bisher bei der S-Bahn GmbH gearbeitet hat, verliert zwar nach einem Betreiberwechsel seine Ansprüche aus den bisher geltenden Tarifverträgen, nicht aber seine Ansprüche aus seinem Arbeitsvertrag. Sein Arbeitsvertrag gilt weiter und die andere Vertragspartei wird durch Gesetz ausgewechselt: An Stelle der S-Bahn GmbH wird der neue Betreiber Partei des Arbeitsvertrages. Und nicht nur das. Die Ansprüche aus diesem Arbeitsvertrag werden durch Gesetz erweitert: Alle Ansprüche, auf die der Beschäftigte bisher aus Tarifvertrag Anspruch hatte, gelten jetzt als Ansprüche aus dem einzelnen Arbeitsvertrag weiter.

Das gilt aber nicht für alle S-Bahner, die von einem neuen Betreiber übernommen werden. Es git nur für die S-Bahner, deren Tätigkeiten für die Erbringung der Verkehrsdienstleistungen „unmittelbar erforderlich“ sind.Dazu gehören jedenfalls die Lokführer.

b. Für eine andere Gruppe von S-Bahner gilt nur das Senatsversprechen, zu denselben Arbeitsbedingungen wie bisher in eine landeseigene Beschäftigungsgesellschaft übernommen zu werden.

Vor allem für die S-Bahner in den Werkstätten ist nicht verbindlich gesichert, welche Arbeitsbedingungen sie zu erwarten haben, wenn zukünftig nicht mehr die S-Bahn GmbH für die Instandhaltung verantwortlich ist. Denn der Berliner Senat ist zwar der Auffassung, dass die Beschäftigten in der Instandhaltung und Reparatur für die Erbringung der Verkehrsdienstleistungen „unmittelbar erforderlich“ sind. Allerdings ist diese Auffassung wohl mit der Befürchtung gepaart, dass diese Auffassung vor einem Gericht erfolgreich zu Fall gebracht werden könnte. Dann wäre das Werkstattpersonal nicht mehr geschützt: Es hätte damit weder einen Anspruch auf Übernahme durch den neuen Betreiber noch eine Anspruch auf Weitergeltung der bisherigen Arbeitsbedingungen.

Deswegen hat der Berliner Senat als Ersatzregelung die landeseigene  Beschäftigungs-Gesellschaft (LBG) erdacht und will ein neues Instandhaltungsunternehmen zur Beschäftigung dieser Arbeitskräfte aus der landeseigenen Beschäftigungsgesellschaft verpflichten.

Das Land Berlin bietet den S-Bahnern aus den Werkstätten zwar einen Arbeitsvertrag mit der landeseigenen Beschäftigungsgesellschaft an, aber es ist völlig unsicher, zu welchen Bedingungen. Es ist unsicher, ob und in welcher Form die Arbeitsbedingungen weiter gelten, auf die sich die Beschäftigten der S-Bahn GmbH bisher aus Tarifvertrag berufen konnten.

Um die Verpflichtung zur Übernahme des Werkstattpersonals bei einem Betreiberwechsel gab es Streit im Senat. Dieser Streit endete in einer Protokollnotiz^[1]In der Protokollnotiz wird unter Nr. 2 verlangt, dass „im Bereich der Instandhaltung sichergestellt werden muss, dass die Menschen, die beim bisherigen Betreiber für die Instandhaltung der S-Bahn … Continue reading, die zu dieser Regelung in der veröffentlichten Ausschreibung führte und die dieselben Arbeitsbedingungen verspricht wie bei der S-Bahn GmbH. Rechtssicher ist diese Zusicherung derselben Arbeitsbedingungen allerdings nicht; eine neuer Senat muss sich an diese Zusicherung durch eine Protokollnotiz nicht gebunden fühlen, erst recht nicht ein neuer Senat, der politisch anders zusammen gesetzt ist als der derzeitige rot-rot-grüne Senat.

c. Für eine dritte Gruppe ist nichts gesichert, d.h. weder ihre Übernahme noch die bisherigen Arbeitsbedingungen sind gesichert

Das sind diejenigen, die in der S-Bahn GmbH weder als Lokführer noch in der Instandhaltung arbeiten. Wenn sie nach einem Betreiberwechsel nicht übernommen werden, auch nicht zu schlechteren Arbeitsbedingungen, hat sich die Frage erledigt, was mit den TV-Ansprüchen passiert, die bei der S-Bahn GmbH galten.    

5. Für wen sind die Regelungen aus Tariftreue wichtig?

Die Tariftreue ist für alle wichtig, die ein neuer Betreiber nicht von der S-Bahn GmbH übernommen hat, die aber bei ihm Tätigkeiten ausführen, für die früher die S-Bahn GmbH zuständig war. Die Regelungen zur Tariftreue greifen für die Lokführer und sollen nach dem Ausschreibungstext auch für die Arbeitskräfte in der Instandhaltung gelten.

Für alle, die Tätigkeiten ausüben, die bisher von Beschäftigten der S-Bahn GmbH ausgeführt wurden, nach einem möglichen Betreiberwechsel aber nicht mehr von ihnen ausgeführt werden.

Beschäftigte, die früher bei der S-Bahn GmbH gearbeitet haben und dann von dem neuen Betreiber übernommen wurden, werden nach und nach aus dem neuen Unternehmen ausscheiden, altersbedingt, krankheitsbedingt oder auch deswegen, weil sie bei diesem neuen Betreiber nicht bleiben wollen und einen Arbeitsplatz in einem anderen Unternehmen gefunden haben.  Denkbar ist auch, dass Beschäftigte der S-Bahn GmbH Widerspruch gegen den Wechsel zu einem neuen Betreiber eingelegt haben und auf diese Weise bei der Deutschen Bahn bleiben. So werden sehr rasch frühere S-Bahn-GmbH-Tätigkeiten von Beschäftigten ausgeführt, die nicht von der S-Bahn GmbH übernommen wurden. Sie führen Tätigkeiten aus, die früher bei der S-Bahn GmbH zu den dort geltenden Tarife erledigt wurden, haben aber keine Ansprüche aus den Tarifverträgen der S-Bahn GmbH, auch nicht über ihren Arbeitsvertrag, weil sie keine Arbeitskräfte sind, die von der S-Bahn GmbH übernommen wurden.

Die Regelungen zur Tariftreue greifen nach dem Gesetz nur für die „Arbeitskräfte, die die den Auftrag prägenden, mit der eigentlichen Verkehrserbringung verknüpften Tätigkeiten wahrnehmen“ oder auf die „mit der die im Kernbereich der Verkehrserbringung tätigen“ Arbeitskräfte, also für die Lokführer.

Die Ausschreibung der Nord-Süd-Bahn und der Stadtbahn enthält aber eine Verpflichtung zur Tariftreue im Verkehrsdienst^[2]„Das BerlAVG und das BbgVgG enthalten Verpflichtungen zur Tariftreue. Die AG haben gem. § 4 Satz 1 BerlAVG und § 4 Abs. 3 BbgVgG entschieden, für die Leistungen auf den Gebieten beider Länder … Continue reading) und auch eine Verpflichtung zur Tariftreue in der Instandhaltung^[3]„Die AG haben sich zum Schutz des für die vertragsgegenständlichen Instandhaltungsleistungen eingesetzten Personals für eine Tariftreueverpflichtung entschieden. Der AN wird daher verpflichtet, … Continue reading). Also soll auch für die Arbeitskräfte in der Instandhaltung die Verpflichtung zur Tariftreue gelten.

6. Tariftreue –  ist das nicht was Gutes?

Tariftreue ist besser als keine Tariftreue, aber schlechter als Tarifbindung.

Die neuen Betreiber können nicht zu einem Vertrag mit den Gewerkschaften verpflichtet werden, aber als Ersatz können sie zu einem Vertrag mit dem Staat verpflichtet werden. In diesem Vertrag verpflichtet der Staat den neuen Betreiber zur Einhaltung von bestimmten Tarifverträgen (Tariftreue)^[4]Das Kapital entzieht sich in den letzten 20 Jahren nicht nur immer mehr der Tarifbindung und hat selbstverständlich auch kein Interesse an Auflagen zur Tariftreue, die in einem über viele Jahre … Continue reading.

Nach dem Wortlaut des Gesetzes haben die Länder Berlin und Brandenburg zwar einen Ermessenspielraum bei der Bestimmung dieser Tarifverträge, aber das Gesetz stellt auch klar, dass das Land Berlin einen neuen Betreiber der Verkehrsdienste nur dazu verpflichten muss, seine Beschäftigten „bei der Ausführung dieser Dienste mindestens nach den hierfür jeweils geltenden Entgelttarifen zu entlohnen“^[5]§ 10 BerlAVG lautet: „Öffentliche PersonennahverkehrsdiensteUnbeschadet etwaiger weitergehender Anforderungen nach § 128 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vergeben öffentliche … Continue reading)). Das Gesetz verlangt nicht, dass die Tariftreue auch für alle anderen Arbeitsbedingungen gilt, die durch die bisher geltenden Tarifverträge festgeschrieben wurden und die sich nicht auf den Lohn beziehen, z.B. Arbeitszeit,  Ruhezeit, Urlaub, Kündigungsschutz usw. 

Die Ausschreibung der Nord-Süd-Bahn und der Stadtbahn enthält eine Verpflichtung zur Tariftreue im Verkehrsdienst^[6]„Das BerlAVG und das BbgVgG enthalten Verpflichtungen zur Tariftreue. Die AG haben gem. § 4 Satz 1 BerlAVG und § 4 Abs. 3 BbgVgG entschieden, für die Leistungen auf den Gebieten beider Länder … Continue reading) und eine Verpflichtung zur Tariftreue in der Instandhaltung^[7][5]                     „Die AG haben sich zum Schutz des für die vertragsgegenständlichen … Continue reading). Unternehmen, die den Verkehrsbetrieb oder die Instandhaltung übernehmen wollen, werden in der Ausschreibung verpflichtet, ihre Arbeitskräfte bei der Ausführung dieser Tätigkeiten „mindestens nach den hierfür jeweils geltenden Entgelttarifen zu entlohnen“. Dann werden die Tarifverträge (pdf-Datei) aufgelistet, die zur Anwendung kommen sollen. Es sind nur Tarifverträge mit Entgeltregelungen. Alle anderen Regelungen in diesen Tarifverträgen und alle anderen Tarifverträge der EVG und GdL, an die die S-Bahn GmbH gebunden ist, fallen unter den Tisch, z.B. der Demographie-TV der EVG, der einen sehr starken Kündigungsschutz enthält. Zudem kritisiert die EVG, dass der Senat in die Liste nicht einschlägige Entgelttarife für die Beschäftigten der S-Bahn GmbH aufgenommen hat.

Weil es sich um einen Vertrag mit dem Staat handelt, kann auch nur der Staat für die Einhaltung dieser Tariftreue sorgen. Aus dieser  Tariftreue entstehen keine Ansprüche, die der einzelne Beschäftigte geltend machen könnte. Vielmehr sind die Beschäftigten und ihre Gewerkschaften darauf angewiesen, dass der Staat für die Einhaltung dieser Tariftreue sorgt.     

Tariftreue heißt also nicht Tarifbindung. Tariftreue ist besser als keine Tariftreue, aber wesentlich schlechter als die bisherige Tarifbindung. Nach einem Betreiberwechsel müssen die Gewerkschaften die Bindung an die bestehenden Tarifverträge neu erkämpfen. Sollten der Verkehrsbetrieb nach 15 Jahren und das Instandhaltungsunternehmen nach 30 Jahren aufgrund einer erneuten Ausschreibung noch einmal wechseln, fängt wieder alles von vorne an.

7. Als Lokführer bin ich doch gut abgesichert. Kann es mir nicht egal sein, bei wem ich arbeite?

Nein, eine gute Absicherung ist das nicht, wenn die Bindung an die bisherigen Tarifverträge verloren geht und die Ansprüche der Lokführer nicht mehr durch Tarifvertrag, sondern nur noch durch den einzelnen Arbeitsvertrag abgesichert sind. Zudem führt das Fehlen einer Bindung an die bisherigen Tarifverträge zu einer Spaltung in der Belegschaft des neuen Betreibers: Dort werden die Lokomotivführer zu unterschiedlichen Arbeitsbedingungen arbeiten, je nachdem ob ein Lokführer von der S-Bahn GmbH übernommen wurde oder nicht. Und schließlich führt der Betrieb und die Instandhaltung durch einen privaten Betreiber zur Arbeitsverdichtung. Diese Arbeitsverdichtung wird alle treffen. Auch die Lokführer werden von den Folgen der Arbeitsverdichtung nicht verschont. Auch die Fahrgäste der S-Bahn werden das zu spüren bekommen.

Einsparungen beim Personal sind eine wichtige Methode rasch die Gewinne zu erhöhen. Schon allein der Versuch, die Aktien der Deutsche Bahn AG an die Börse bringen, führte in den Jahren 2006 bis 2008 führte zu erheblichen  Personalreduzierungen bei der S-Bahn GmbH – mit verheerenden Folgen für den S-Bahn Betrieb im Jahr 2009. Auch ein privater Betreiber der S-Bahn wird auf Personaleinsparungen nicht verzichten wollen. Personaleinsparung führt zu Arbeitsverdichtung. Das wird sich bei allen Beschäftigten bemerkbar machen, auch bei den Lokführern. 

Die Ansprüche, die bei der S-Bahn GmbH durch Tarifvertrag  abgesichert waren und nach dem Betreiberwechsel nur noch durch den einzelnen Arbeitsvertrag abgesichert sind,  darf der neue Betreiber nach den gesetzlichen Regeln „nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers ändern“^[8]  § 613a BGB: „(1) Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs … Continue reading.

Eine fehlenden Tarifbindung des neuen Betreibers kann dem Lokführer auch aus einem anderen Grund nicht egal sein: Die Belegschaft wird gespalten und gegeneinander aufgebracht.

Die Arbeitskräfte, die von der S-Bahn GmbH übernommen wurden, haben bessere Arbeitsbedingungen als die übrigen Arbeitskräfte. Schlechter Arbeitsbedingungen haben diejenigen, die nicht von der S-Bahn GmbH übernommen wurden, die aber Tätigkeiten ausüben, die von der S-Bahn GmbH übernommen wurden. Die schlechtesten Arbeitsbedingungen haben diejenigen, die nicht von der S-Bahn GmbH übernommen wurden und auch keine Tätigkeiten ausüben, die früher von der S-Bahn GmbH ausgeführt wurden. Für diese dritte Gruppe Beschäftigter gibt es in der Ausschreibung keinerlei Vorgaben zu den Arbeitsbedingungen, zu denen sie arbeiten müssen. Die  ungleichen  Arbeitsbedingungen bestehen, obwohl exakt die gleiche Tätigkeit ausgeübt wird- zum Beispiel als Lokomotivführer.

Wenn der neue Betreiber an dieselben Tarifverträge gebunden wäre, wie die S-Bahn GmbH, gäbe es diese ungleichen Arbeitsbedingungen für dieselben Tätigkeiten nicht.. Eine Verpflichtung zu dieser Tarifbindung enthält die Ausschreibung aber nicht und kann sie  auch nicht enthalten. Die Zerstörung der bisherigen Tarifbindung ist also eine Folge der Ausschreibung.

Also: Ohne Ausschreibung kein Verlust der Tarifbindung. Und: Ohne Verlust der Tarifbindung keine Spaltung unter den Beschäftigten.

Die Erfahrung zeigt, dass in diesen unterschiedlichen Arbeitsbedingungen bei gleicher Tätigkeit eine große Sprengkraft liegt^[9] J. Seppelt, R. Niemerg u.a. Der Aufstand der Töchter, Hamburg 2018 VSA VerlagKategorienS-Bahn. Die Bedeutung der ungleichen Arbeitsbedingungen nach einer Ausgliederung oder nach einer Vergabe durch Ausschreibung wie im vorliegenden Fall wird regelmäßig deswegen unterschätzt, weil alles nur aus der Jetzt-Perspektive der S-Bahn Beschäftigten betrachtet wird: Die Arbeitsbedingungen der S-Bahn Beschäftigten sollen sich nicht verschlechtern. Wenn das auch nur über Einzelarbeitsverträge gesichert werden kann, soll das ausreichen. Nach einem Betreiberwechsel kommt es aber auf die neue Belegschaft an, die eben nicht nur aus den von der S-Bahn GmbH übernommenen Arbeitskräften besteht. Die allein auf den individuellen Anspruch fokussierte Betrachtungsweise ist ein Gift, das die Beschäftigten ohnmächtig macht, weil es davon ablenkt, dass diese Individualansprüche immer das Ergebnis von gemeinsamem Handeln sind und auch nur in gemeinsamem Handeln verteidigt werden können.

8. Wer soll denn, außer der S-Bahn Berlin GmbH, dieses Netz betreiben können?

Ob auch andere Bewerber als die S-Bahn GmbH in der Lage sind, 2/3 des S-Bahn-Netzes zu betreiben und die neuen Fahrzeuge instand zu halten, kann mit guten Gründen bezweifelt werden, insbesondere wenn bedacht wird, dass die Aufteilung der S.Bahn unter verschiedene private Unternehmen (Zerschlagung der S-Bahn) zu erheblichen Abstimmungs- und Koordinationsprobleme zwischen den zahlreichen möglichen Beteiligten führen wird. Trotzdem wird viel dafür getan, andere Bewerber als die S-Bahn GmbH zum Zuge kommen zu lassen. Anstatt mit viel Geld private Unternehmen zu fördern sollte dieses Geld für eine Verbesserung des öffentlichen Personennahverkehrs auf der Schiene verwendet werden.

Es wird  viel dafür angetan, andere Bewerber als die S-Bahn GmbH zum Zuge kommen zu lassen:

1. Die Ausschreibung ist nicht so ausgestaltet, dass sich jeder Bewerber um den gesamten Auftrag, den jetzt die S-Bahn GmbH ausführt, also Instandhaltung und Verkehrsbetrieb der Nord-Süd Bahn und Stadtbahn, bewerben muss. Vielmehr ist die Ausschreibung in vier Lose aufgeteilt: Das Teilnetz Stadtbahn und das Teilnetz Nord-Süd Bahn, ist in zwei Fachlose unterteilt: Instandhaltung der Fahrzeuge (Fachlos A) und Verkehrsbetrieb mit den Fahrzeugen (Fachlos B). Bewerber können sich um die gesamte Instandhaltung auf beiden Teilnetzen (A/A), um den gesamten Verkehrsbetrieb auf beiden Teilnetzen (B/B) oder auf Instandhaltung und Verkehrsbetrieb (A/B) nur auf der Nord-Süd Bahn oder nur auf der Stadtbahn, aber auch auf alle vier Lose zusammen bewerben. Das Ergebnis kann sein, das für jedes der vier Lose ein anderes privates Unternehmen den Zuschlage bekommt. Hinzu kommen die S-Bahn GmbH, die schon vor einigen Jahren den Zuschlag für den Rest des S-Bahn-Netzes bekam, und die DB Netz AG, die für die Eisenbahninfrastruktur zuständig ist. Um andere Bewerber als die S-Bahn GmbH zum Zuge kommen zu lassen, wird die Zerschlagung der S-Bahn in Kauf genommen. Die absehbaren Folgeprobleme der Abstimmung und Koordination zwischen den möglichen zahlreichen Beteiligten werden in einem Artikel von Felix Thoma (dort unter 3.4 ) detailliert beschrieben  
2. In Zukunft sollen Betreiber nicht mehr mit eigenen Fahrzeugen den S-Bahn Verkehr betreiben – wie jetzt noch die S-Bahn GmbH. Vielmehr soll der Verkehr auf den beiden Teilstrecken mit neuen Fahrzeugen aus einem Fahrzeugpool des Landes betrieben werden. Die Fahrzeuge für den Verkehrsbetrieb sind also nicht Fahrzeuge des neuen Betreibers, sondern Fahrzeuge des Landes Berlin.
3. Neuen Betreibern wird die Möglichkeit geboten, eigene Werkstätten neu zu errichten, obwohl bereits Werkstätten der S-Bahn GmbH bestehen. Zur Unterstützung der Errichtung neuer Werkstätten bieten die Länder Berlin und Brandenburg die Nutzung mind. einer Grundstücksfläche an.

Es ist nicht nachvollziehbar, dass die S-Bahn in Zukunft mit landeseigenen Fahrzeugen betrieben und diese landeseigenen Fahrzeuge auf landeseigen Grundstücken und sogar mit Arbeitskräften einer landeseigenen Beschäftigungsgesellschaft  in standgehalten werden,  der S-Bahn Betrieb selbst und die Instandhaltung jedoch nicht in staatlicher Regie durchgeführt werden soll, und dies, obwohl seit Jahrzehnten Betrieb und Instandhaltung in staatlicher Hand liegen und die S-Bahn GmbH schon den Zuschlag bekommen hat, den S-Bahn Ring, ein Drittel des S-Bahn-Netzes, auch in Zukunft zu betreiben und dafür die Fahrzeuge instand zu halten.

9. Ist eine Vergabe des S-Bahn-Verkehrsbetriebes und der Instandhaltung der S-Bahn-Fahrzeuge ohne Ausschreibung möglich (so genannte Direktvergabe)?

Ja, eine Ausschreibung kann vermieden werden, eine Direktvergabe ist möglich. Dazu muss die Deutsche Bahn AG die Kontrolle über die S-Bahn GmbH an das Land Berlin oder an die beiden Länder Berlin und Brandenburg abgeben. Die deutsche Bahn AG muss nicht die gesamte S-Bahn GmbH verkaufen, sondern kann einen Teil der Anteile behalten – als Grundlage für eine enge Zusammenarbeit zwischen S-Bahn GmbH und Deutscher Bahn AG auch in der Zukunft. Wer darauf besteht, dass die Kontrolle über die S-Bahn GmbH bei der Deutschen Bahn AG bleibt, kommt auf Dauer an einer Ausschreibung mit all den drohenden schädlichen Folgen nicht vorbei. So sind die geltenden gesetzlichen Regelungen.

Ja, eine Direktvergabe ohne Ausschreibung ist möglich. Dazu muss die deutsche Bahn AG die Kontrolle über die S-Bahn GmbH an die Länder Berlin und Brandenburg zusammen oder an das Land Berlin alleine abgeben. Wer das nicht will, kommt auf Dauer an einer Ausschreibung mit all den drohenden schädlichen Folgen nicht vorbei.

Im Einzelnen:

Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung (GWB) schließt für den Schienenpersonen-nahverkehr, also auch für den S-Bahn Betrieb, unter bestimmten Voraussetzungen eine  Direktvergabe nicht aus^[10]S§ 131 Abs. 2 i.V.m. der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007, auf die ausdrücklich verwiesen wird: Das Land Berlin kann den Verkehrsdienst selbst erbringen (Eigenerbringung, z.B über einen Eigenbetrieb) oder an einen internen Betreiber direkt vergeben (sog. Inhouse-Vergabe, d.h. ohne Ausschreibung). Dieser interne Betreiber kann eine GmbH wie die S-Bahn GmbH sein. Das Land Berlin muss aber über diesen Betreiber eine ähnliche Kontrolle ausüben wie über seine eigenen Dienststellen (Kontrollkriterium)^[11]Bei der Erfüllung des Kontrollkriteriums kommt es  auf den tatsächlichen Einfluss auf strategische Entscheidungen und einzelne Managemententscheidungen an, aber auch  auf den Umfang der … Continue reading) und  mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten müssen vom Land Berlin in Auftrag gegeben werden (sog. Tätigkeitskriterium). Eine Beteiligung privater Unternehmen an diesem Betreiber (sog. Beteiligungskriterium) schließt das Gesetz nicht aus; es enthält nicht einmal eine Begrenzung für die Beteiligung Privater^[12]Säcker- Bremer/Helmstäter Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht. München 2018   2. Auflage GWB § 131 Rn. 14; dort wird auf den Gegensatz von § 131 Abs.2 … Continue reading. Bis hat das Land aber keine Anteile an der S-Bahn GmbH und an einer Kontrolle über die S-Bahn GmbH durch das Land Berlin fehlt es erst recht.   

Ganz sicher wäre die beste Lösung eine Kontrolle der S-Bahn GmbH durch das Land Berlin. Dafür sprechen all die Gründe, die ganz allgemein gegen einen Betreiberwechsel sprechen: Es müssten nicht neue Werkstätten errichtet werden, obwohl die S-Bahn GmbH über solche Werkstätten verfügt. Es stünde ohne weiteres das erfahrene Personal zur Verfügung, das bisher für den Betrieb und die Instandhaltung der S-Bahn sorgt. Es könnte so weit wie möglich die Zusammenarbeit mit der Deutschen Bahn fortgeführt werden. Die bisherige Tarifbindung würde weiter gelten. Auf der anderen Seite steht zu viel auf dem Spiel,  wenn die Deutsche Bahn AG sich weigert, dem Land Berlin die Kontrolle über und Anteile an der S-Bahn GmbH einzuräumen. Dann bleibt als Alternative auf Dauer nur die Ausschreibung und das heißt:  Drohende Privatisierung, drohende Zerschlagung der S-Bahn und drohender Verlust der bisherigen Tarifbindung.   

Um Anteile an der S-Bahn GmbH und die Kontrolle über die S-Bahn GmbH zu erlangen, ist das Land Berlin auf die Zustimmung der Deutschen Bahn AG und der Bundespolitiker angewiesen, die im Aufsichtsrat der Deutschen Bahn AG sitzen. Das Land Berlin muss sich für den Fall vorbereiten, dass die Deutsche Bahn AG diese Zustimmung verweigert und es damit auf eine Ausschreibung ankommen lässt und auch eine Privatisierung in Kauf nimmt. Dann hat das Land Berlin keine andere Wahl, als einen Eigenbetrieb oder ein landeseignes Unternehmen, etwa in der Rechtsform der AöR, aufzubauen, an das das Land Berlin den Betrieb der S-Bahn  und die Instandhaltung der landeseigenen Fahrzeuge direkt vergibt. Das Land Berlin muss sich frühzeitig darauf vorbereiten. Allerdings nur unter Bindung an alle Tarifverträge, an die die S-Bahn GmbH gebunden ist. Das muss immer wieder hervorgehoben werden; denn das Land Berlin hat in anderen Fällen gerade auch in dieser Frage vollkommen versagt (siehe die Ausgründungen in den Krankenhäusern und bei der BVG).

Auch gegenüber dem Land Brandenburg hat das Land Berlin in einer verhältnismäßig starken Position. Das Land Berlin hat rein rechtlich die Möglichkeit, den S-Bahn Betrieb auch dann selbst durchzuführen bzw. an einen internen Betreiber zu vergeben, wenn das Land Brandenburg das ablehnt. Es kann ohne Beteiligung des Landes Brandenburg den Verkehr der S-Bahn betreiben. Dass einige S-Bahn-Linien bis in das Brandenburger Land hineinreichen, lässt das Gesetz ausdrücklich zu^[13][4]              § 131 Abs.2 i.Vm. Art. 5 Abs. 2 lit a. VO (EG) Nr. 1370/2007 Art. 5 Abs. 2 lit b. Siehe auch: Säcker- … Continue reading.

Über eine Verlängerung der Übergangsverträge , die das Land Berlin schon jetzt mit der S-Bahn GmbH abgeschlossen hat ( https://www.berlin.de/senuvk/verkehr/politik_planung/oepnv/s_bahn/ ) , kann es Zeit gewinnen, alle Vorbereitungen für einen landeseigenen Betrieb zu treffen.

Zusatzfrage: Bei einem landeseigenen Bahnunternehmen ist nicht in jedem Fall gesichert, dass es an die Tarifverträge gebunden ist, die für die S-Bahn GmbH gelten. Welchen Nutzen haben also die Beschäftigten von einem landeseigenen Bahnbetrieb?

Wenn die Deutsche Bahn AG erhebliche Anteile an der S-Bahn GmbH an das Land Berlin verkauft und dadurch ein landeseigener Bahnbetrieb entsteht, bleibt die bestehende Bindung an die Tarifverträge erhalten. Wenn das Land Berlin ein eigenes Bahnunternehmen gründet, muss dieses Unternehmen sofort an alle Tarifverträge gebunden werden, die für die S-Bahn GmbH gelten. Die Erfahrungen zeigen, dass dies durchaus nicht gesichert ist. Die Erfahrungen zeigen aber auch, dass die Einflussmöglichkeiten, eine solche Tarifbindung zu erzwingen, in einem landeseigenen Unternehmen größer sind als in einem voll privatisierten Unternehmen.

Im Einzelnen:

10. Ist ein Abbruch der schon veröffentlichten Ausschreibung möglich?

Das Argument, „der Zug ist abgefahren“, ist wenig überzeugend. Der Zug kann gestoppt werden. Ein Abbruch der Ausschreibung ist jederzeit möglich.

11. Welche Möglichkeiten habe ich als Beschäftigte, meinen Unmut gegenüber den Plänen der Regierung kundzutun?

Der Betriebsrat kann Betriebsversammlungen einberufen.

Im Einzelnen:

Der Betriebsrat kann Betriebsversammlungen einberufen, auf denen die Beschäftigten ihren Unmut gegenüber den Plänen der Regierung kundtun können. Den Beschäftigten kann auch noch einmal deutlich vor Augen geführt werden, was auf sie zu kommt und welche Alternativen es gibt. 

Der Betriebsrat kann eine, die In jedem Kalendervierteljahr hat eine Betriebs-versammlung stattzufinden, die der Betriebsrat einberufen muss^[14]§ 43 Abs.1 Satz 1 BetrVG. Der Betriebsrat kann diese Betriebsversammlung auch in Form von mehreren Abteilungsversammlungen einberufen^[15]„Arbeitnehmer organisatorich oder räumlich abgegrenzter Betriebsteile sind vom Betriebsrat als Abteilungsversammlungen zusammenzufassen, wenn dies für die Erörterung der besonderen belange dder … Continue reading. und er kann zusätzlich zu den zwingend vorgeschriebenen vierteljährlichen Betriebsversammlungen in jedem Halbjahr eine weitere Betriebsversammlung^[16]§ 43 Abs.1 Satz  4 BetrVG.). einberufen. Auf diesen Versammlungen können die Ausschreibung und die drohenden Folgen ausführlich thematisiert werden.

Erinnert sei an die Betriebsversammlung im Jahre 2012 ….. wie wurde diese Betriebsversammlung durchgesetzt? …. Wie viele beteiligten sich an der Betriebsversammlung … Schilderung dieser Betriebsversammlung …. welche Wirkung hatte sie?

12. Darf ich mit meinen Kolleginnen und Kollegen aufgrund der Pläne in den Streik treten?

Es ist für alle Gewerkschaften von sehr großer Bedeutung, dass endlich eine Gewerkschaft auch zu einem politischer Demonstrationsstreik aufruft. Das könnte ein Streik der S-Bahner gegen die Ausschreibung und die damit verbundenen Verschlechterungen sein. Ein zusätzliches Streikziel könnte ein Sozialtarifvertrag für den Fall sein, dass die S-Bahn GmbH nicht den Zuschlag bekommt. Der Streik könnte an einem der Freitage stattfinden, an dem fridays-for-future zum Klimastreik aufrufen. Das Haftungsrisiko ist kalkulierbar.

Ein Streik gegen die Ausschreibung und die damit drohenden Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen wäre wohl ein politischer Streik. Wird er nur für eine kurze Zeit durchgeführt, wäre das ein politischer Demonstrationsstreik. Wenn es um den politischen Demonstrationsstreik geht, dann haben die Befürworter des Verbots von politischen Streiks ganz schlechte Karten^[17]Däubler- Wroblewski a.a.O. § 17; Berg/Kocher/Schumann – Berg Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht 6. Auflg. Frankf. a.M. 2018 Teil 3 Rn. 188 ff.; handelt es sich um einen Streik, der die … Continue reading. Das gilt vor allem dann, wenn es sich um einen Streik handelt, der die Regelung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zum Ziel hat^[18]Däubler- Wroblewski a.a.O. § 17 Rn. 183 ff.. Aber auch diese Voraussetzung wäre erfüllt, wenn sich ein Streik der S-Bahner gegen die drohende Verschlechterung der Arbeitsbedingungen aufgrund der Ausschreibung richten würde.

Die Mehrheit der Juristen hält zwar tapfer an der Rechtswidrigkeit auch von politischen Demonstrationsstreiks fest, aber sie bewegen sich auf sehr dünnem Eis. Das Bundesarbeitsgericht hat im Jahr 2007 ausdrücklich offen gelassen, ob „reine Demonstrationsstreiks, mit denen ohne Bezug auf einen um einen Tarifvertrag geführten Arbeitskampf lediglich Protest oder Sympathie  – etwa für oder gegen Entscheidungen des Gesetzgebers – zum Ausdruck gebracht werden soll“ zulässig sind^[19]BAG v. 19.06.2007 1 AZR 396/06 juris Rn. 13. Dem Gericht lag seitdem kein Fall vor, an dem es neu hätte entscheiden können. Das Bundesverfassungsgericht hat sich mit dieser Frage noch nie beschäftigt.

Es ist ganz unverständlich, dass dem Bundesarbeitsgericht immer noch kein Fall vorliegt, der ihm die Gelegenheit gibt, seine Rechtsprechung zu ändern. Streikrecht ist Richterrecht. Nur wenn die Gerichte über einen politischen Demonstrationsstreik zu entscheiden haben, können sie ihre Rechtsprechung überprüfen. Notwendig ist ein politscher Demonstrationsstreik, den man – im Vorgriff auf die zu erwartende Änderung der Rechtsprechung und auch als Ausdruck der Ablehnung der bisherigen Rechtsprechung – als vollständig legales Verhalten betrachten kann, wie es die Gewerkschaften schon 1986 getan haben.

Dagegen wird von gewerkschaftlicher Seite immer das Haftungsrisiko ins Feld geführt; denn eine hundertprozentige Sicherheit gebe es nicht, dass das Bundesarbeitsgericht den politischen Demonstrationsstreik erlauben werde. Doch das Haftungsrisiko ist kalkulierbar: Wenn auf einer S-Bahn Strecke für eine kürzere Zeit der S-Bahn Verkehr eingestellt wird, ist das Haftungsrisiko abschätzbar. Zum Beispiel wäre ein solcher Streik im Zusammenhang mit dem nächsten Klimastreik von Fridays-for-Future am Freitag den 25. September 2020 möglich. 

Aber an diesem Tag wäre auch eine Arbeitsniederlegung ohne Aufruf der Gewerkschaften denkbar. 2007 kam es ohne Aufruf der Gewerkschaften zu Streiks gegen die Rente mit 67. Obwohl sie  nicht offiziell dazu aufgerufen hatten, waren den Gewerkschaften diese Streiks dermaßen willkommen, dass viele glaubten, die Gewerkschaften selbst hätten dazu aufgerufen, was sie aber nicht hatten. Bei diesen Demonstrationsstreiks gegen die Änderung des Renteneintrittsalters war es offiziell nicht die Gewerkschaft, sondern es waren die gewerkschaftlichen Vertrauensleute, die die Dinge in der Hand  hatten. Der Begriff spontaner Streik trifft also die Sache nicht, der Begriff „wilder“ ist unzulässig abwertend. Besser sollte man von verbandsfreien Streiks sprechen. Da die Gewerkschaften offiziell nicht Träger des Streiks waren, konnten sie auch nicht für eventuelle Schäden in Haftung genommen werden.

Es stellt sich die einfache Frage: Wie lange wollen wir uns noch von einem Nazi-Juristen vorschreiben lassen, für welche Ziele wir streiken dürfen (siehe: https://www.youtube.com/watch?v=r3uMKtGB18U&feature=youtu.be) ?

Zusätzlich zu dem Streikziel, das sich gegen die Ausschreibung und die damit verbundenen Verschlechterungen richtet, könnte noch ein Sozialtarifvertrag für den Fall gefordert werden, dass nicht die S-Bahn GmbH den Zuschlag bekommt. Um der Friedenspflicht zu entgehen, müssten in diesem Sozialtarifvertrag Forderungen aufgestellt werden, die bisher noch nicht in Tarifverträgen der GdL und der EVG enthalten sind. Der Streik für einen Sozialtarifvertrag ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zulässig. Hintergrund für diesen Vorschlag, die Forderung für den Abbruch der Ausschreibung mit der Forderung nach einem Sozialtarifvertrag zu kombinieren, ist die  Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Straßburg. Danach ist ein Streik auch dann rechtmäßig, wenn eine Forderung zulässig, andere Forderungen aber unzulässig sind^[20]EGMR 27.11.2014, Nr. 36701/09 – Hrvatski Lijecnicki Sindikat (HLS) ./. Kroatien; Klaus Lörcher AuR 4/2015 S. 126, 129; siehe auch Däubler-Lörcher 4. Auflg. § 10 Rn. 85. Das Bundesarbeitsgericht urteilt  genau umgekehrt. Das Bundesarbeitsgericht kann sich aber die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes nicht entziehen^[21]Das angegriffene innerstaatliche Urteil muss auf der Verletzung der Konvention beruhen; dann  innerstaatlich ein Restitutionsverfahren möglich, § 580 Nr. 8 ZPO.

Weitere Einzelheiten zum Streikrecht:

13. Kann mir gekündigt werden, wenn ich mich weigere, Beschäftigter des neuen Betreibers zu werden, und meinen Arbeitsvertrag mit der S-Bahn GmbH nicht aufgeben will?

Nein, Widerspruch ist möglich – ohne die Gefahr gekündigt zu werden.

Im Einzelnen

Gegen die Übernahme durch einen neuen Betreiber können die Lokführer Widerspruch einlegen. Auch andere, deren Tätigkeit für den S-Bahn-Verkehrsdienst „unmittelbar erforderlich“ ist, können Widerspruch einlegen. Nach dem Widerspruch werden sie nicht von dem neuen Betreiber übernommen und  bleiben Beschäftigte der S-Bahn GmbH. Eine Kündigung müssen sie deswegen nicht befürchten; davor schützt sowohl ein Tarifvertrag der GdL als auch ein Tarifvertrag der EVG. Dieser Kündigungsschutz gilt auch für die Beschäftigte in Werkstätten der S-Bahn GmbH, auch wenn sie das Angebot des Landes Berlin nicht annehmen, Beschäftigte  in einer landeseigenen Beschäftigungsgesellschaft (LBG) zu werden.   

Es sollte aber auf keinen Fall alles auf diese eine Karte gesetzt werden. Es ist zu bedenken, dass Widerspruch erst eingelegt werden kann, wenn der Senat einem neuen Betreiber den Zuschlag gegeben und schon entsprechende Verträge mit dem neuen Betreiber unterzeichnet hat. Es ist völlig offen, ob massenhafte Widersprüche dazu führen werden, dass diese Verträge deswegen gekündigt werden. Der Widerstand muss früher beginnen. Sonst besteht die Gefahr, dass Mutlosigkeit um sich greift und die Kolleginnen und Kollegen auch nicht mehr die Kraft haben, zu widersprechen, wenn sie widersprechen können. 

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